臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3739號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李明忠義務辯護人 范瑋峻律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第1153號，中華民國115年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第48372、37707、38698號，移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第55086、55087、55088號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表三編號16部分及李明忠被訴於民國一百一十四年九月八日販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
李明忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬。扣案如附表二編號3、4所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
李明忠上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年。
事 實李明忠知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1至9所示時間、地點，以附表一編號1至9所列價格，販賣如附表一編號1至9所載數量之甲基安非他命予沈群鈞，嗣因沈群鈞於民國114年7月10日為警查獲後供出毒品來源為李明忠，經警方持搜索票於114年9月9日前往李明忠位於新北市○○區○○路000巷0○00號之居所執行搜索，並扣得如附表二所示之物，而悉上情。
理 由
甲、程序部分
壹、本件檢察官對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議；被告李明忠於本院準備程序及審理期日均未到庭，其於上訴狀及原審中皆未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由被告經本院合法通知無正當理由於審理期日未到庭陳述，其在上訴狀主張關於114年9月8日犯行（即附表一編號9販賣第二級毒品及原判決附表三編號16意圖販賣而持有第二級毒品部分）應論以一罪，因被告意圖販賣而購入毒品持有後，即將該毒品出售他人，意圖販賣而持有毒品之行為應被較重之販賣毒品罪吸收，不另論罪。經查：
一、訊據被告對附表一所示9次販賣第二級毒品犯行坦承不諱（偵48372卷三第91頁反面，原審卷第202、368頁），核與證人沈群鈞、湯凱文於警詢及偵查中之證述相符（偵38698卷第7-17、127-128、134-135頁，偵48372卷一第18-26、43-50頁、卷三第3-7、10-13、24-27、32-35、76-77、83-84頁），並有通聯分析圖、扣案手機內之對話紀錄截圖（含IPAS
S MONEY交易截圖）、沈群鈞於114年7月後與被告聯絡見面之遠端監視器翻拍畫面、湯凱文與沈群鈞之雙向通聯資料及上網歷程資料、車號000-0000、000-0000號車輛監視器畫面截圖與車辨資料、交通部民用航空局航空醫務中心114年8月8日航藥鑑字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書、沈群鈞及被告之帳戶基本資料及交易明細、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵38698卷第29-30頁，偵48372卷一第11-13、64-67、80-95、103頁反面-104、194-208、223頁反面-229、243-251頁、卷二第3-6、52-5
3、98-124、141頁反面-146頁，偵55087卷第57、62-65頁）可佐，另有扣案如附表二所示之物可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，此部分事實合先認定。
二、販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理，且本件被告亦供承「我以新臺幣（下同）2萬元購入35公克甲基安非他命，賣沈群鈞是1公克1千元」等語（偵48372卷三第17頁），足見其確係基於營利之意圖而販賣第二級毒品甚明。
三、從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
貳、論罪部分
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告就附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪）。被告於販賣行為前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開9罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、刑之加重減輕
（一）累犯部分：
1、被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以113年度簡字第4454號判處有期徒刑2月，於114年1月14日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表可查。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科，與本案均為毒品犯罪，且被告係在前案執行完畢後相隔僅約4月至8月間再犯，可見其對刑罰反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，除無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2、被告於上訴狀中雖主張販賣對象均係沈群鈞，且獲利有限，僅止於施用毒品同儕間之互通有無，造成之社會危害程度難謂重大，若依刑法第47條第1項規定加重其刑，有違比例原則及罪刑相當原則（本院卷第65-66頁）。然而，被告所犯前案固經易科罰金執行完畢，惟其並未把握機會、記取教訓，猶於短時間內再犯本案9次販賣第二級毒品犯行，顯見歷經前案偵審及執行程序並未心生警惕、守法意識不足，前案以易科罰金執行之成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，加重最低本刑不生刑罰超過其所應負擔罪責、人身自由遭受過苛侵害之情形，本院認均應適用刑法第47條第1項規定加重其刑，被告上開主張難以憑採，併此說明。
（二）偵審自白部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一所示9次販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審中均自白，上訴狀亦未否認犯行（偵48372卷三第91頁反面，原審卷第202、368頁，本院卷第63-66頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）供出毒品來源部分（附表一編號9）：被告因本案為警查獲後，向警方供稱扣案甲基安非他命是在114年9月8日23分17分向案外人王騰進以2萬元購買35克，其後員警持搜索票對王騰進執行搜索，扣得甲基安非他命等物，大安分局亦將王騰進涉嫌販賣甲基安非他命予被告之犯行，移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵辦，經檢察官偵查後以新北地檢署115年度偵字第8757號提起公訴，有被告114年9月9日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北地檢署檢察官起訴書在卷可參（偵48372卷二第57-62頁，本院卷第57-61頁），堪認附表一編號9部分有因被告供述而查獲毒品來源王騰進，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」要件，審酌其犯罪情節、所生危害及指述來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故就其所為此部分犯行，依上開規定減輕其刑。
（四）綜上，附表一編號1至9部分，被告有前述累犯加重其刑事由，以及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑事由，皆應依法先加後減之（附表一編號9部分，被告併有同條例第17條第1項規定減輕其刑事由，應依法先加後遞減之）。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為第二級毒品，竟意圖販賣而於不詳時間向某上游購買附表二編號1、2所示第二級毒品進而持有，嗣經警持搜索票於114年9月9日對被告執行搜索，並扣得如附表二所示之物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、惟查：
（一）按意圖販賣而持有毒品與販賣毒品，毒品危害防制條例第5條、第4條分別設有處罰，行為人先意圖販賣而持有毒品，嗣後又著手將該毒品販賣予他人者，即係以同一行為客體，對於同一法益所為不同階段之侵害行為，其中販賣毒品之重罪構成要件，雖無法包攝性質上屬於預備行為、尚未達於著手階段之意圖販賣而持有毒品行為，但就此等前後階段行為，論以較重之販賣毒品罪，即可充分滿足整體不法非難之需求，故屬吸收犯，僅論以較重之販賣毒品罪即為已足（最高法院112年度台上字第4369號判決意旨參照）。
（二）本案查獲經過是臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）於114年9月9日7時持搜索票在被告位於新北市鶯歌區之居所內扣得甲基安非他命7包（即附表二編號1、2）等物，此業經被告供述明確，且有扣案7包甲基安非他命、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心114年10月14日航藥鑑字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書（偵48372卷三第52-53、68頁反面-70頁）可憑。關於扣案7包甲基安非他命之來源，被告供稱「我在114年9月8日23時17分許在新北市三峽區三樹路98巷內跟藥頭購買1兩（35公克）甲基安非他命共2萬元，藥頭跟我一手交錢一手交貨，我們23時20分左右一起離開該處」，有監視器畫面截圖可憑（偵48372卷二第58頁、卷三第17頁反面），且新北地檢署115年度偵字第8757號檢察官起訴書亦認王騰進於上開時間、地點，以2萬元價格販賣甲基安非他命35公克予被告，可見被告在114年9月8日23時23分賣給沈群鈞之甲基安非他命（即附表一編號9），係來自被告向王騰進購得之同一批甲基安非他命。被告向王騰進購買甲基安非他命後不久，即將其中一部分出售予沈群鈞，其意圖販賣持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪，檢察官主張應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，惟該部分與前開附表一編號9有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
肆、駁回上訴及撤銷改判理由
一、駁回上訴部分（附表一編號1至8部分）
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
（二）原審以被告關於附表一編號1至8之犯罪事證明確，並審酌其明知毒品戕害個人健康及社會秩序，竟販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之危害極鉅，犯罪情節非輕，犯後坦承此部分犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，復審酌其素行（累犯部分不重複評價）、教育程度、家庭經濟狀況等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。又本件被告此部分販賣第二級犯行，依累犯加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑後，原審對被告分別量處5年2月（6罪）、5年6月（2罪），僅較法定最輕本刑（5年1月）略增1月、5月，核與被告之犯罪情節相稱，並無過重可言，且係就各次販毒數量及價金之不同，而為相應之刑度，是認此部分量處之刑度適當。原判決復就沒收部分敘明：①被告販賣毒品實際所獲對價雖未扣案，然屬其犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告各罪項下沒收及追徵；②扣案如附表二編號3、4之物（即原判決附表二編號15、16）為被告販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪項下諭知沒收；③其餘扣案物無從證明與本件犯行有關，皆不予沒收。經核原判決上開沒收諭知（除附表一編號7、8部分，原審併與附表一編號9為沒收及追徵之宣告，為本院撤銷《詳下述》外）並無不合，應予維持。被告提起上訴指摘原審就附表一編號1至8部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判、量刑及沒收
（一）原審認其附表三編號16部分（即意圖販賣持有第二級毒品）、被告被訴於114年9月8日販賣第二級毒品部分之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，①被告於114年9月8日向王騰進購得甲基安非他命後，旋即將其中一部分毒品販賣予沈群鈞，則依吸收關係應僅論以販賣第二級毒品罪，原審就此部分另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪（原判決附表三編號16），其認事用法即有違誤，②附表一編號9部分，被告符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之要件，原審未依上開規定予以減輕其刑，容有違誤。被告上訴主張原審就前揭部分認事用法有誤、檢察官上訴指摘原審就附表一編號9漏未依前開規定減刑，均有理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表三編號16部分、被告被訴於114年9月8日販賣第二級毒品部分暨所定執行刑予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，具成癮性且對人體有害，竟無視禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，所為危害社會秩序，參酌被告此部分販賣毒品之數量及對價，暨其供出毒品來源使檢警因而查獲上手、犯後於偵審自白犯行之態度，以及自述智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另考量被告所犯各罪之罪名、罪質相同，時間密切接近，行為態樣、手段、動機無二，以及其賣出毒品之對象單一、次數為9次、所得各為2千元至2萬2千元不等，依整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，就本案9罪定其應執行之刑如主文第4項所示，以符合罪刑相當及比例原則。
（三）沒收部分
1、未扣案如附表一編號9之交易金額6千元（含附表一編號7、8之價額），為被告販毒之犯罪所得，應依第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、扣案如附表二編號1、2所示甲基安非他命，屬附表一編號9犯行查獲之第二級毒品，除鑑驗耗損部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又盛裝該等物品之包裝袋7只，因殘留微量毒品而無法完全與甲基安非他命析離，亦一併沒收銷燬之。扣案如附表二編號3、4之物，係供被告為本案販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
伍、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 賣方 買方 交易時間/地點 金額與重量(即犯罪所得) 交易方式/付款方式 1 李明忠 沈群鈞 114年5月11日 23時50分/新北市○○區○○○路000巷000號 2,000元/2公克 由李明忠丟包至沈群鈞左列地址之信箱內，再由沈群鈞以IPASS MONEY轉匯3,000元至李明忠所有之帳戶。 2 李明忠 沈群鈞 114年5月30日 16時52分 2,000元/2公克 沈群鈞以IPASS MONEY轉匯2,000元至李明忠所有之帳戶。 3 李明忠 沈群鈞 114年5月31日 8時7分 2,000元/2公克 沈群鈞以IPASS MONEY轉匯2,000元至李明忠所有之帳戶。 4 李明忠 沈群鈞 114年6月9日 2,000元/2公克 沈群鈞以IPASS MONEY轉匯2,000元至李明忠所有之帳戶。 5 李明忠 沈群鈞 114年6月26日 22,000元/35公克 沈群鈞以IPASS MONEY轉匯2,000元至李明忠所有之帳戶。 6 李明忠 沈群鈞 114年6月28日/新北市○○區○○路000巷0○00號（李明忠居所） 22,000元/35公克 沈群鈞前往左列地址面交後，再以IPASS MONEY轉匯22,000元至李明忠所有之帳戶。 7 李明忠 沈群鈞與湯凱文一同前往 114年8月24日 17時16分許/李明忠上址居所 6,000元/6公克 由湯凱文負責與李明忠聯絡，加入LINE好友後，協助沈群鈞相約時間，並陪同前往左列地址購買毒品。 8 李明忠 114年8月27日 23時18分許/李明忠上址居所 9 李明忠 114年9月8日 23時23分許/李明忠上址居所附表二：
編號 扣案物品 鑑驗結果 證據 備註 1（即原判決附表二編號8） 編號1甲基安非他命1包 甲基安非他命陽性反應（驗前淨重27.9440公克、驗餘淨重27.7267公克） 交通部民用航空局航空醫務中心114年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 違禁物 2（即原判決附表二編號9） 編號2至7甲基安非他命6包 甲基安非他命陽性反應（驗前淨重34.6630公克、驗餘淨重34.6452公克） 3（即原判決附表二編號15） 夾鏈袋與磅秤各1個（批） 無 無 作為分裝用之工具，為供犯罪所用之物 4（即原判決附表二編號16） 手機2支（IMEI：00000000000000、000000000000000） 無 無 作為聯繫藥腳之工具，為供犯罪所用之物