臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第374號上 訴 人即 被 告 麥昆琳選任辯護人 陳昱龍律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第1045號，中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第4584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告麥昆琳不服原判決提起上訴，嗣於本院審理時，陳明僅就原判決關於刑之部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均不上訴（見本院卷第166頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告刑之部分，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故此部分認定，引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之加重、減輕事由：㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定參照)。本件被告所犯之罪，檢察官於起訴書固主張應構成累犯，然原審審認無須調查並加重其刑後，公訴檢察官於本院審理時亦未主張本案被告應依累犯規定加重其刑，抑或具體指出證明之方法（見本院卷第170頁），是參照上開最高法院刑事大法庭裁定之見解，本院自毋庸審酌本案被告是否構成累犯及加重其刑。
㈡被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品之犯行，然因警員自
始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。復按所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。
⒉查被告固於原審及本院審理時坦承犯行（見原審卷第366頁；
本院卷第170頁），然其於警詢時及偵查中均否認有為本案販賣毒品犯行，此有歷次警詢及偵查筆錄各1份在卷可參（見偵卷第13至17頁、第99至103頁），且觀諸上開訊問或詢問內容可知，被告始終否認有販賣毒品之犯行，並辯稱：我係幫我朋友「阿得」（音同）把毒品咖啡包拿給他的朋友，「阿得」沒有叫我收錢，我不承認有販賣毒品云云，顯見被告未於偵查階段對於欲向喬裝員警收取購毒價款之客觀事實為坦白供承，實難認被告有於偵查中自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。查被告知悉毒品戕害施用者身心健康、破壞社會治安，竟無視於此，欲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包500包，價格總計為新臺幣（下同）11萬元，是依其犯罪情節、危害社會之程度，被告本案所為犯行，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，最輕法定刑度已有減輕，衡以被告上開犯行對社會風氣及治安之危害程度，於適用前開規定減輕其刑之法定最低度刑，已非過重，在客觀上實無可取足憐之處，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，審酌販
賣毒品乃毒害之源，結果流毒他人，非僅對吸毒、用藥的不良風氣，予以推波助瀾，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且直接危害購買者之生命、身體安全，我國政府為防止毒品、藥物氾濫，並制訂有毒品危害防制條例等特別規定，對販賣者更不惜科以重典，以資嚇阻，然被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典，行險對外販售毒品牟利，犯罪之動機、目的均無可取，本次預定交易的毒品數量不少，金額甚大，如流入市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，姑念被告本次販毒尚未成功即被查獲，又係受人指揮前來交易，主觀惡性不大，造成毒品擴散之客觀危害程度亦較低，另衡酌被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其家庭經濟生活狀況、教育智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。經核上開量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其於偵查中已就犯罪事實為完整之陳述
，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；其遭查扣之毒品僅1包，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第171至175頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。本案被告並無毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減刑規定之適用，業如前述，原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。從而，被告上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。