臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3785號上 訴 人即 被 告 黃德偉選任辯護人 林育杉律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院115年度訴字第9號，中華民國115年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第26803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑貳年陸月。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告黃德偉（下稱被告）於本院審理時，就上訴範圍業已表明：僅就原判決量刑部分上訴，原審判決認定的犯罪事實、罪名、沒收都不在上訴範圍等語在案（見本院卷第86頁），而明示僅就原判決之「刑」部分提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、實體方面（刑之加重減輕部分）：㈠公訴意旨固以被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本
院以97年度聲字第3710號裁定應執行有期徒刑7年確定，並於民國107年2月13日縮短刑期假釋出監，嗣於110年10月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，並以刑案資料查註紀錄表作為構成累犯事實之證據資料，請求依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告上開構成累犯之前案為施用毒品案件（即原審法院97年度易字第413號判決；至於其餘合併定應執行之他案均非毒品案件），其犯罪時間與本案相距已逾15年之久，且被告所犯前案施用毒品犯行與本案販賣毒品犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查：被告所犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，販賣對象僅有1人，販賣毒品之數量不多（即10粒含有第三級毒品氟硝西泮成分之「FM2」藥錠），所賺取利益非鉅(販售價格為新臺幣560元)，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘仍遽處以販賣第三級毒品罪之最低刑度（7年有期徒刑，縱依刑法第25條第2項規定減刑後，為3年6月有期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告本案所犯之販賣第三級毒品未遂罪之犯罪情狀，堪認在客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。㈣至於辯護意旨固稱：被告於偵查中就交易過程之核心客觀事
實並非全然爭執，僅係對「成分」認知之辯解，原審排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，有所不當等語。
然查：被告已於「114年5月28日」因販售含有第三級毒品氟硝西泮成分之「FM2」20顆，於交付毒品當下，為喬裝買家之員警所查獲，並遭法院判處有期徒刑1年10月確定等情，有原審法院114年度訴字第1050號判決存卷可考（見本院卷第75至79頁），是以被告至遲於114年5月28日即已查悉「FM2」藥錠含有第三級毒品成分甚明；被告卻於「114年7月10日」再犯本案犯行，並於114年11月18日偵訊時仍辯稱「我當時不知道該藥品有第三級毒品成分」一語（見偵卷第135頁），而否認販賣第三級毒品，難認被告於偵查中對於販賣第三級毒品犯行已自白不諱，縱令被告於原審、本院審理中自白不諱，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定不合，礙難依前揭規定減輕其刑。從而，上開辯護意旨，自不足採。
三、撤銷改判之理由：㈠原判決就被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，予以科刑，固
非無見。惟本案應有刑法第59條規定之適用，業如前語；原審疏未適用刑法第59條規定減刑，容有未恰。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由。原判決關於刑之部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判之。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品前科，明
知毒品危害身心甚鉅，且甫於114年5月28日因販賣第三級毒品氟硝西泮（下稱前案）為警以釣魚偵查方式查獲，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，再次為本案販賣第三級毒品之犯行，其行為無疑助長施用毒品行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，危害國民身心健康及社會風氣、治安，惟念及被告犯後終能坦承犯行，尚有悔悟之意，且毒品尚未流入市面，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、交易之毒品數量、金額，及其自承高中肄業之智識程度、目前無業、罹患癌症、腎臟病等疾病，身體狀況不佳、須扶養3名未成年子女之家庭經濟生活狀況（見原審卷第103頁；本院卷第25、90頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於辯護意旨固稱請求量刑不高於前案之有期徒刑1年10月刑度（見本院卷第91頁）；惟縱令本案販售之毒品數量、金額少於前案，但被告乃是以相同手法再犯販賣毒品罪，且未始終自白犯罪，自不宜量處與前案相同或較低之刑，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 7 月 21 日