臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3794號上 訴 人即 被 告 李柏廷選任辯護人 高培恒律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴緝字第68號，中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第3113號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於事實㈠之宣告刑及定執行刑部分均撤銷。
二、上開撤銷部分，原審認李柏廷販賣第二級毒品，處有期徒刑4年6月。
三、其他上訴駁回。
四、上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑5年6月。理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件係上訴人即被告李柏廷(下稱被告)提起上訴，並均於本院明示僅針對第一審判決之刑度上訴（本院卷第88、110、111頁），故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：就原判決事實㈠部分，檢警於偵查中未就此部分犯罪事實(包括具體犯罪時間、地點)給予被告辯明之機會，就原判決事實㈡部分，被告於警詢中就此部分犯罪事實為肯定之供述，足認其有於偵查中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未依該規定減刑，有適用法則不當之違法；就原判決事實㈢部分，依照被告與李詩華之對話紀錄，足認本件毒品交易未成功，係因被告最終決定不販賣毒品，應係出於己意中止，應依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑，原審未依該規定減刑，亦有適用法則不當之違法等語。
三、撤銷改判之理由(原判決事實㈠之量刑部分)㈠原審審理後，就被告所犯如其事實欄㈠所載之犯罪事實，論處
其犯販賣第二級毒品罪刑，並說明相關之科刑理由，固非無見。惟查：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。故而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦員警、檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。⒉觀諸被告之警詢及偵訊筆錄，檢警僅提示被告於民國111年1
月11日與陳寶財交易毒品之通訊軟體對話紀錄，及提示陳寶財表示於111年1月11日、同年4月11日向被告購買毒品之警詢筆錄，據以詢問被告有無於上開時間販售甲基安非他命予陳寶財，並未詢問被告有無於原判決事實㈠所示之110年11月18日販售甲基安非他命予陳寶財，此觀被告之警詢及偵訊筆錄即明(偵10110卷第25、201頁)。足見承辦員警及檢察官於偵查中均未就此部分犯罪事實詢(訊)問被告並賦予被告辯明犯罪嫌疑之機會，則被告雖僅於審判中自白此部分犯罪事實，仍應從寬適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告上訴意旨指摘原審就事實㈠部分未依該規定減刑為違法一節，為有理由，自應由本院就原判決事實㈠之宣告刑部分予以撤銷改判，而原判決定應執行刑部分因宣告刑經撤銷而失所附麗，應併予撤銷。
㈡刑之減輕⒈就原判決事實㈠部分，檢警於偵查中均未就此部分犯罪事實詢
(訊)問被告，則被告雖僅於審判中自白此部分犯罪事實，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣
，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。被告所為事實㈠部分販賣第二級毒品犯行，販賣毒品數量僅有1公克，數量尚少，價金為新臺幣(下同)3,000元，金額非鉅，顯係小額零星販售，所獲利益有限，相較於大盤、中盤毒販以大量毒品廣為散播，並牟取暴利者，其危害社會之程度顯屬有別，犯罪情節輕微，不法程度較低，是由被告販賣毒品之數量、對價、行為態樣等情全盤觀察，其犯罪情狀有顯可憫恕之情，倘科以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低刑度有期徒刑5年，仍有情輕法重之情，故依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。㈢科刑理由
本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑如下：
⒈第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認
責任刑範圍被告為貪圖不法利益而為本件犯行，其所獲利益雖非鉅，然其犯罪動機仍具有相當程度之惡性，屬於中性之量刑事由；被告係零星偶發販賣毒品，並非以販賣毒品為業，且販賣毒品數量較少，交易金額非鉅，對於社會治安及國人身心健康之負面影響程度有限，其犯罪手段及犯罪所生損害尚非嚴重，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。
⒉第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成
背景，以行為人情狀事由調整責任刑被告曾有多次施用、販賣毒品前科，經法院判決或執行之紀錄，有其前案紀錄表可佐(本院卷第47至59頁)，其遵法意識較低，可責性程度較高，屬於不利之量刑事由；被告自述為大學畢業(本院卷第113頁)，智識能力正常，其行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性程度之情，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告之責任刑不應予以削減。
⒊第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以
其他一般情狀事由調整責任刑被告於偵查中雖未經檢警詢問原判決事實㈠部分之犯罪事實，然於原審審理中即坦承此部分犯行，犯後態度良好，屬於有利之量刑事由；被告自述入監前在健身房工作，每月有固定收入，家庭成員有父母，需扶養父母(本院卷第113頁)，足見其有勞動意願及經濟能力，並有扶養親屬之責任感，家庭支持功能尚可，社會復歸可能性非低，倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。
⒋綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他
一般情狀事由，並參考司法實務就販賣第二級毒品罪之量刑行情，認被告就事實㈠部分之責任刑落在處斷刑範圍內之低度區間，爰量處如主文第2項所示之刑。
四、上訴駁回部分(原判決事實㈡㈢之量刑部分)㈠第一審判決科刑理由略以：
⒈就原判決事實㈢部分，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告所為販賣第二級毒品犯行，固值非難，然被告販賣第二
級毒品對象僅2人，販賣次數為2次，販賣毒品之數量、價金均尚微，獲利非鉅，顯係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播、牟取暴利者，其危害性顯屬有別，犯行所生危害程度非屬重大，是由被告所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，倘就被告販賣第二級毒品既遂犯行，科以最低刑度有期徒刑10年，就被告販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項規定減輕後之最低度刑而科處有期徒刑5年，仍有情輕法重而堪憫恕之處，均依刑法第59條規定酌減其刑，並就事實㈢部分依法遞減之。
⒊審酌被告不思循正當途徑獲取財物，明知毒品戕害人體身心
健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣本案毒品，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚稱非劣，暨考量被告販賣毒品之對象、次數、未實際完成交易，及所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告自陳大學畢業之教育程度、入監前從事健身房業務工作、月收入約8至10萬元、未婚、需扶養祖母、父母親之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就原判決事實㈡㈢部分分別量處有期徒刑5年2月、2年10月等旨。以上科刑理由，茲予以引用。
㈡原判決事實㈡部分不適用毒品危害防制條例條例第17條第2項
規定減刑⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。
⒉被告於警詢及偵查中雖坦承於原判決事實㈡所示之111年1月11
日與陳寶財毒品交易之客觀事實，惟於警詢中辯稱：我沒有獲利，我有管道購買毒品，陳寶財沒有，所以我就幫他買等語(偵10110卷第25頁)，並於偵查中辯稱：因為陳寶財有需求，我就代替他去購買毒品，我沒有賺取價差等語(偵10110卷第201頁)，其辯護人亦於偵查中辯以：被告並無販賣意圖等語(偵10110卷第202頁)。則被告於偵查中固坦承有交付毒品及收取金錢之客觀行為，惟僅表示是為陳寶財代買毒品，而否認主觀上有販賣毒品之故意及營利之意圖，就販賣毒品之犯罪事實未為全部肯定之供述，難認已就販賣毒品罪之主觀構成要件有所自白，核與自白之要件有間，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告上訴意旨指摘原審就事實㈡部分未依前開規定減刑為違法一情，要無可採。㈢原判決事實㈢部分不適用中止犯規定減刑⒈所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手
於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了已著手於犯罪行為之實行、犯罪結果最終並未發生，此2者與一般未遂（障礙未遂）犯之成立要件相同外，行為人主觀上尚須出於其自願之意思而具任意性（自主性），客觀上則本於前述任意性而有中止行為，方足成立。於既遂之現實性、客觀性風險已經發生者，行為人尚須另有「防止其結果之發生」之積極中止行為，故中止犯之成立與否，較易判斷；然倘既遂之現實性、客觀性風險尚未發生，則行為人僅需消極地「中止」其犯罪實行，即屬已有中止行為，於此情形，行為人究係本於何種主觀心態而不繼續其犯罪實行，亦即行為人主觀上是否出於「己意」而具任意性？於中止犯之成立，即屬重要，而為一般未遂與中止未遂之區別所在。倘依行為人之主觀想像及行為人行為時所存在之一切外在客觀情事，依經驗法則，而認有足以使行為人放棄繼續實行犯罪之障礙存在者，不論係因客觀上因素而難期獲致既遂之結果（客觀障礙），或主觀上因其完成犯罪之意志決定受到相當程度之壓抑、支配而無法繼續實行犯罪者（主觀障礙），均難認行為人未繼續實行犯罪具有任意性，自無中止犯規定之適用。
⒉證人李詩華於原審審理中證稱：時間太久，我已經不確定有
無於111年2月28日有無與被告完成毒品交易，警詢時警察有拿對話紀錄給我看，對話紀錄中有提到錢，所以偵訊中我才向檢察官說有交易成功，但我一直有吃鎮靜劑，當時一直迷迷糊糊，買的當下我不是很確定等語（原審卷二第125至129頁）；參以被告與李詩華於111年2月28日議定購毒之種類、數量、價金後，李詩華詢問被告「你現在叫拉拉送嗎」，即未見被告再有所回應，雙方亦無其他對話等情，有被告與李詩華之通訊軟體對話紀錄可佐（偵10546卷第97頁）。是依卷內事證，固無積極證據證明被告確有交易毒品成功，然卷內並無證據證明被告毒品交易未果之緣由為何，尚無法排除被告可能因遭受客觀障礙或因主觀意志受到壓抑而無法繼續實行犯罪之情形，是事實㈢部分並無證據證明被告毒品交易未果係出於被告主觀上自願之意思，且客觀上本於任意性而有中止行為，自無從依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑。被告上訴意旨指摘原審就事實㈢部分未依前開規定減刑為違法一情，要無可採。㈣綜上，被告就事實㈡㈢之量刑部分上訴意旨所指各情，均無理
由，應予駁回。
五、定執行刑被告上開撤銷改判及上訴駁回部分所犯各罪所處之刑，符合數罪併罰之要件，就行為人責任方面，審酌犯罪所反應之人格特性相同、罪數非多、罪質相同、具體情節相近，以及各行為在時間及空間之密接性較高、各罪之關聯性較高、獨立程度較低、數罪對侵害法益之加重或加乘效應各情；又就刑罰經濟及恤刑之目的方面，審酌矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，經充分而不過度之整體非難評價後，爰酌定應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官李允煉到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 黃怡菁法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁伶慈中 華 民 國 115 年 8 月 4 日