臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第383號上 訴 人即 被 告 劉建志選任辯護人 張義閏法扶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴緝字第61號，中華民國114年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵字第504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院陳述：認罪，請求從輕量刑，撤回事實、法律適用及沒收之上訴等語明確（見本院卷第72頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，並當庭填具就犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分之刑事撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第77頁），揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。
二、維持原判決之理由：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
（二）查原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄所示成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、刑法第28條規定，及審酌⑴被告行為時為年滿33歲之成年人(按被告於111年10月19日行為時，修正前民法第12條規定滿20歲為成年，原審誤載滿18歲為成年人，應予更正，惟不影響被告行為時已成年之判斷），而共犯少年曾○桉為00年0月生，於行為時為12歲以上未滿20歲之少年，有內政部警政署智慧分析決策支援系統資料可參（見偵卷第25頁)，且被告於原審準備程序供稱：曾○桉是其以前同學的弟弟，其知道他是高中生等語（見原審他字卷第64頁），是被告對於共犯少年曾○桉為未滿18歲之少年乙節應有所認識，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，⑵被告於警詢及原審準備程序供稱：我不認識吳○璇、陳○平、周○翔3人，曾○桉叫我過來跟他們一起與員警交易的、我是到蓮園旅館，才第一次見到吳○璇、陳○平、周○翔3人，不知道他們是學生等語（見偵卷第19頁，原審他字卷第65頁），核與證人陳○平於警詢供稱：我不認識被告等語（見偵卷第68至69頁）、證人周○翔於警詢供稱：我不認識被告，只認識吳○璇、陳○平等語（見偵卷第86頁）大致相符，是本案尚乏事證足認被告知悉共犯少年吳○璇、陳○平、周○翔為未滿20歲之少年，⑶被告已著手本案販賣第三級毒品之行為，惟因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，⑷被告於警詢、偵查及原審中均自白販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告就本案犯行有以上所述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條、第71條之規定，於加重後再遞減其刑，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告明知販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，將助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，所為殊值非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，參以本案被告與少年共同違犯販賣毒品、現場查獲之毒品數量等犯罪情節，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害，暨其自承高職肄業之智識程度、家庭生活經濟情況等一切情狀，認被告成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年4月，是原判決依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項及就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形；另被告上訴意旨聲請調查是否有因被告之供述而查獲上游「小楊」部分，以被告所提供之資訊僅有綽號及模糊之工作地，缺乏真實姓名、連絡電語、居住地址或使用之交通工具等識別化特徵描述，因資訊不足，警方無法有效縮小偵辦範圍以鎖定對象，雖被告有提供相關情資，但該情資不具體且不完整，致偵查作為無所突破，截至目前，仍尚未查獲被告所稱之毒品上游等情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊115年1月22日桃警刑大四字第1150002633號函暨檢附職務報告附卷可參（見本院卷第53至55頁），是被告雖陳稱「小楊」之男子為其毒品來源，惟未提出其他佐證足以確認其上游身分之年籍資料及相關聯絡方式或住址，警方自無從依其所供而查獲其他正犯或共犯，本案警方並未因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，自無從依上開規定予以減刑，而本案被告坦承犯行之犯後態度及其素行，原審已依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，再依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，暨前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之事由，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，原審量刑依職權之適法行使，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其結論尚無不合。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡、王念珩提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 4 月 15 日