臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第385號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李冠祐（原名李天祐）指定辯護人 劉書銘律師（義務辯護）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第97號，中華民國114年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第38747號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告李冠祐（原名李天祐，下稱「被告」）被訴涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於「乙、無罪部分」即被告部分所記載之證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨：㈠證人即同案被告陳躍和警詢時證稱：我遭搜扣之毒品咖啡包是於民國113年5月20日0時許，從被告處取得，是被告指使我在網路上販賣毒品等語；嗣於偵訊時結證稱：是被告幫我打好要刊登的販賣毒品訊息後，我按「發送」，被告在5月20日叫我去他○○家中，在土地公廟附近，叫我等一下，李冠祐後來拿東西下樓，請我發布上開訊息，並說若有人傳訊息來說「要」，就跟對方約時間，約完時間去面交，一包賣新臺幣（下同）500元等語；復於原審審理時結證稱：本案販毒訊息不是我想出來的，而是被告拿著我的手機先打好內容，然後由我發布的，本案毒品也是被告在土地公廟交給我的，被告之前交代如果有人回覆本案販毒訊息，有人要購買的話，我就過去面交，而本案我跟佯裝買家的警察談交易、談價錢時，開價都是先與被告以口頭方式講好，他說1包500元等語。據上，可知證人即同案被告陳躍和就其自被告處取得毒品前係如何聯繫、實際拿取毒品之時、地及如何決定毒品交易之金額等節，均為一定程度之陳述，歷次所述情節大致相符。另證人李松佑於警詢時證稱：大概113年5月19或20日左右，我只記得是那天凌晨1點半左右，「小祐」跟陳躍和二人一起回土地公廟，陳躍和當時就有拿那個蠟筆小新的罐子（按即下列「本案罐子」）出來，那時聽他們講一包好像500元等語；嗣於偵訊時結證稱：本案陳躍和在現場遭扣押的毒品咖啡包係李冠祐於5月19日、20日間交付的等語；又於原審審理時結證稱：裝有2包毒品咖啡包的罐子（下稱「本案罐子」）係陳躍和在上開土地公廟向被告拿到的，當時他們先聊天，聊完後，被告將袋子交給陳躍和，因為當下很安靜，我有聽到他們講到「多少」、「500」等語。衡以證人陳躍和、李松佑與被告均無重大糾紛、冤仇，且李松佑並無因上述證述而查獲上手，可據以獲取減刑利益之必要，渠等自均應無污攀構陷被告之動機，自難認渠等證述有何不可信之處；㈡證人陳躍和、李松佑於原審審理時之相關證述雖確有扞格、矛盾之處，然其等於原審審理時到庭作證之日期，離本案交易日期已逾1年，事隔已久，對於案發當時之細節已不復記憶，致有些許混淆，此尚無悖於常情。又經綜合上開2位證人於警詢、偵查及原審審理時之前揭證述，堪認就本案基本事實之陳述並無實質歧異，復有陳躍和與被告間之通訊軟體LINE對話紀錄可佐，應足以認定本案被告之犯罪事實。原審以證人陳躍和、李松佑之先後及彼此證述有所矛盾，遽認被告未與陳躍和共同為本案販毒行為，認事用法尚嫌未恰。爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、本院補充駁回上訴之理由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
者，所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與毒品買受者之指證具有相當之關聯性，經與毒品買受者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年度台上字第2440號判決意旨參照）。
㈡查證人陳躍和、李松佑固於警詢、偵訊或原審審理時，曾為
如前揭「二」所指不利於被告之供述或證述。然依本案卷證資料，陳躍和因涉犯本案販賣第二級毒品（未遂）罪，經佯裝買家而到場與其進行毒品交易之警方當場查獲後，接受警詢而製作筆錄【見113年度偵字第27727號卷（下稱「另案偵查卷」）第19至28頁】時，指稱前揭毒品係由被告所交付，是關於證人陳躍和指稱被告有本案共同販賣第二級毒品犯行之指證，實無法排除係藉由供出毒品來源以邀寬典之強烈動機及高度可能，其證詞憑信性已有弱化之瑕疵，除不得作為本案被告有罪判決之唯一證據，並需有其他充分補強證據以資審認。惟經比對前揭「二」所引證人陳躍和、李松佑之證述，與證人陳躍和與李松佑之歷次供述或證述（見原判決第6至15頁「理由」欄「乙、無罪部分」之「三、㈠至㈢」等部分）所示，顯示證人陳躍和就其究係在「何處」（係「在被告住處樓下」或「在土地公廟」旁）向被告取得其所指「（內裝毒品咖啡包之）本案罐子」、當時李松佑是否亦在其身旁而親自見聞被告交付「本案罐子」予陳躍和之經過情形、陳躍和有無刻意遮掩（藏在衣服內）而不讓李松佑發現其有向被告取得本案罐子之實情、當時陳躍和或李松佑是否實際知悉本案罐子內裝有毒品咖啡包及其正確數量究係「2包或4包」、盛裝該毒品咖啡究之外包裝袋究係「白色」或「黑色」包裝、陳躍和是否曾向李松佑表示「李冠祐叫我們去面交本案罐子（意指面交予購買毒品之買家）」？陳躍和與佯裝買家之警員洽談交易本案毒品之數量及價格（1包500元或750元），究係其與李松佑自行商議所得或係由被告指示其將上開1包500元之價格拉高為750元等情，顯存有前後或彼此供述未盡一致之矛盾，其等所述已難盡採。再參證人陳躍和雖證稱當時被告向其表示本案罐子內有「4包」毒品咖啡包，每包售價500元，則其總價應為2,000元，然陳躍和與佯裝買家之警方係洽談交易2包毒品咖啡包，總價為1,000元，則何以陳躍和依約至現場進行交易而交付本案罐子時，卻係攜帶其所稱或所指經被告告知裝有「4包」毒品咖啡包之本案罐子到場，且經警方於現場查獲之本案罐子亦僅裝有「2包」，而非「4包」毒品咖啡包，此與陳躍和所稱被告向其告知本案罐子內係盛裝「4包」毒品咖啡包等語，則按前揭每包500元之價格計算，總價應為「2,000元」，如按其所稱每包750元之價格計算，總價則應為「3,000元」，衡情均顯然不應以前揭總價「1,000元」之價格出售並交付予佯裝買家之警員等語，始符事理，而陳躍和就此與毒品買賣數量及價格（總價）等重要交易事項之不合理處，始終無法為合理說明，益見其證述不足採認。
㈢另查，證人李松佑前揭歷次證述不僅存有上開先後及與證人
陳躍和證述不符之瑕疵。另依其於另案偵訊時之證述（見另案偵查卷第153至156頁）所示，既陳稱：「我見過被告李冠祐2、3次，我只有大約19日、20日那次第一次見面時...」，亦即其與被告於「113年5月19日或20日」係第一次見面，復稱：「我於檢察官訊問時所稱被告李冠祐騎機車來帶陳躍和走，陳躍和於凌晨1時30分許才回來等部分，應該是記到其他天，因為我和陳躍和去李冠祐家不只一次。」又稱：「113年5月20日凌晨這次，我不確定我有無親眼看到被告李冠祐拿東西交給陳躍和，...，現在我不確定有無親眼看到，...」等語，顯示其證述內容明顯夾帶臆測及不確定性，所指「依其印象，本案罐子裡面是一包一包『白色』的東西」等語，復與卷附本案毒品咖啡包之外觀（見另案偵查卷卷第100頁下方所示）係黑色外包裝等情明顯不符，足認其證述存有重大瑕疵，是證人李松佑究竟有無在場親眼見聞陳躍和向被告取得其等所稱內裝毒品咖啡包之「本案罐子」，顯非無疑，且證人即同案被告陳躍和與證人李松佑前揭證述無從相互勾稽，自難據為不利被告之認定依據。
㈣依前揭事證及說明，既堪認證人即同案被告陳躍和與證人李
松佑前揭不利於被告之供述均尚存瑕疵，不足據為被告確有公訴意旨所指與陳躍和共同販賣第二級毒品（未遂）犯行之認定依據。且無論證人即同案被告陳躍和與證人李松佑前揭供述瑕疵係因其等記憶能力、個人思考方式或陳述能力、對事件感受度或前揭證述時間距案發日過久等因素所致，均不影響上開判斷。檢察官上訴意旨指稱證人即同案被告陳躍和或證人李松佑之不利被告供述縱存有前後或彼此不符之瑕疵，仍屬可信，據以指摘原判決之判斷有所違誤等語，尚非可採。
㈤綜上所述，本案依公訴人所舉各項證據方法，尚難認被告確
有公訴意旨所指販賣第二級毒品（未遂）罪之犯行。公訴意旨所指既尚存合理懷疑，無法使本院達於確信被告有罪心證之程度，依罪疑無罪之原則，既不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。原審本於同上見解，以不能證明被告有公訴意旨所指前揭犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法核無不合。檢察官上訴以前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃世維提起公訴，檢察官李頎提起上訴，由檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 5 月 26 日