臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第387號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 廖亮棠選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第228號，中華民國114年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第49346、49347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖亮棠犯販賣第三級毒品罪之刑、執行刑部分，及緩刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，廖亮棠各處有期徒刑壹年玖月、壹年玖月。應執行有期徒刑壹年拾月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之執行刑及上訴駁回部分所處之刑，均緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件檢察官提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第23至24、106、112頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之減輕事由：㈠被告二次販賣第三級毒品，於偵查、原審及本院審理時均自
白（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第49346號偵查卷宗【下稱偵卷】第17至20、21至26頁、原審114年度訴字第228號刑事卷宗【下稱原審卷】第99頁、本院卷第111頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為
「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查，被告販賣第三級毒品，雖對社會秩序與國民健康之危害甚為嚴重，本屬國家嚴厲禁絕之犯罪類型，又助長毒品流通，危害社會治安，固然非是，惟行為時僅20歲，應係一時思慮欠周而為販毒犯行，參酌其所販賣毒品之種類單一、對象僅有一人、數量價金均非鉅，尚屬小額販賣，且犯後已及時坦承犯行，可見仍有自省能力，本院綜合上開各情，認被告犯販賣第三級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，量處最低之刑，仍屬過重，而有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至於被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上，並自白為供己施用，依被告持有毒品之種類及數量以觀（愷他命共6包，抽驗其中1包，純度75.6％，推估驗前總純質淨重21.991公克），對社會治安已造成潛在危害，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且持有第三級毒品純質淨重五公克以上非屬重罪，衡酌本案犯罪情節，既無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈢被告販賣第三級毒品部分，有以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由（原判決關於販賣第三級毒品之科刑、定刑部分，及緩刑部分）：
㈠原審以被告犯販賣第三級毒品等罪，事證明確，予以論罪，
其科刑及為附條件緩刑之宣告，固非無見。惟查：⒈被告於本案均依指示出面送貨販賣第三級毒品，屬犯罪階層較低之涉險性角色，且販賣對象僅有一人、二次販賣時間密集、交易價金數量均非鉅，依原審認定犯罪事實，第二次販賣第三級毒品犯行甫交易完畢，即為警臨檢盤查，原審未充分審酌上情，分別量處有期徒刑2年、2年，並定應執行有期徒刑3年4月，難謂罪責相當；⒉被告經原審宣告有期徒刑2年、2年、4月，前二罪並合併定應執行有期徒刑3年4月，顯逾有期徒刑2年以上，尚不得為緩刑宣告，原審就其前二罪及後一罪，為附條件均緩刑5年之宣告，有適用法則不當之違背法令情形。從而，檢察官上訴指摘原審量刑與緩刑要件不合，為有理由，應由本院將關於被告犯販賣第三級毒品罪之科刑及定刑部分，及緩刑部分，均撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，助長毒品之蔓延，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，所為實不可取，惟考量被告行為時年僅20歲，始終坦承犯行之犯後態度，再參其係販賣第三級毒品、販賣價金數額為新臺幣（下同）4,000元、次數為2次、對象為同一人、販賣時間密集等，及其自述高中肄業之智識程度、從事物流、平均月收入約4至5萬元，已婚，需扶養太太跟小孩等家庭生活經濟狀況（本院卷第112頁）、動機、手段、無前科之素行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。又斟酌被告整體犯罪之非難評價，暨所犯各罪之罪質、手法，時間接近，及上開數罪反應之人格特性，衡酌被告行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
五、維持原判決之理由（原判決關於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之科刑部分）：㈠原審以被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，予以
論罪科刑，爰審酌被告正值青壯，應有循正途謀生之能力，明知毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，仍助長毒品泛濫而危害社會治安，應予非難，然念及被告犯後均坦認犯行，並考量犯罪動機、目的、手段、毒品數量，兼衡無前案紀錄之素行、所自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況，參以檢察官及辯護人表示之科刑意見等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其量刑應屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：原判決就此部分量處有期徒刑4月，並
諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟此宣告刑與前揭不得易科罰金部分之執行刑合計已逾2年，與緩刑要件不合。㈢量刑輕重係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。原審量定刑期，業已就刑法第57條各款所列詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，檢察官上訴指摘原審量刑不當，洵非有據，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有法院前案紀錄表在卷足稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承全部犯行，現有正當工作、家庭生活，有值得發展的未來具體生活目標，尚見悔意，當認經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑5年。又本院斟酌被告犯罪情節、所生損害，認有課以一定條件之緩刑負擔，促使被告更加重視法規範秩序，令被告從中記取教訓，隨時警惕，建立正確法律觀念之必要，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告於緩刑期內向公庫支付20萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以維法秩序之平衡，督促被告確實改過遷善，以觀後效。如被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告得由檢察官向法院聲請撤銷，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官林淑瑗提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分不得上訴。
販賣第三級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。