臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第388號上 訴 人即 被 告 王聖豪選任辯護人 高文洋律師
王聖傑律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國114年11月25日所為113年度訴字第417號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第13325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件臺灣桃園地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告Ａ０１提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告上訴意旨略以：我於偵審始終坦承犯行，犯後態度良好，請從輕量刑等語；而辯護人亦為被告辯稱：被告販賣的毒品數量及交易情節均屬相對輕微，且屬未遂狀態，實際法益侵害程度有限，並已有上游人員遭查獲，又被告負有照顧未成年子女與年邁母親的責任，如執行自由刑，將直接中斷他既有的生活結構與家庭功能，使刑罰效果實質擴及於第三人，符合「犯罪之情狀顯可憫恕」的要件，請依刑法第59條酌減其刑，使刑度得以調整至得易服社會勞動的範圍，俾在刑罰執行與家庭照顧之間取得適當平衡，另原審未能宣告緩刑的關鍵原因，是受限於前案執行完畢未滿5年的形式要件，但該時間與本案差距已相當接近，如鈞庭延後宣判時點，被告即可能符合緩刑要件等語。是以，被告僅就原審判決量刑、未宣告緩刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，應先予以說明。
貳、本庭駁回被告上訴的理由：
一、原審未適用刑法第59條情堪憫恕條款酌減被告的刑責，於法核無違誤：
㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事由，善盡說理的
義務，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1年，並未有逾越法律所定的裁量範圍；而被告、辯護人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。再者，長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，製造毒品並流入市場後，不僅直接戕害施用（購買）毒品者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他製（販）毒者心生投機、甘冒風險繼續為之，無法達到刑罰一般預防的目的。又辯護人雖辯稱被告尚負有照顧未成年子女與年邁母親的責任，但被告是於通訊軟體Twitter上散布內含販毒廣告訊息的文字，而非一般毒品案件的密室交易，社會危害更大，自難認在客觀上有足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。何況原審就被告未遂犯部分依刑法第25條第2項規定、就其於偵查及法院審判中均自白部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定、就其已供出毒品來源因而查獲共同正犯部分依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑，並敘明不宜給予免除其刑的理由，顯見其刑度已大幅減低，亦無情輕法重的情事。本庭綜合上述情狀，依照上述規定及說明所示，難認被告前述販賣第三級毒品未遂的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。是以，被告上訴意旨主張原審量刑有違罪刑相當原則或平等原則，並請求再依刑法第59條酌量減輕其刑的理由，並不可採。
二、緩刑與否的審酌：㈠依照我國刑法第74條規定，法院得對刑事被告予以緩刑宣告
者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件；三、法院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件；此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6個月以上1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），且該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年1月，頁0000-0000）。前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，與最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。
㈡本件被告前因強盜案件，被判處有期徒刑7年6月並入監服刑
，於民國107年3月2日假釋付保護管束，於110年3月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，這有法院前案紀錄表在卷可佐。自110年3月29日迄今未逾5年，顯見被告並不符合前述得宣告緩刑的要件。至於辯護人雖請求本庭延後宣判，被告即可能符合緩刑要件等語。然而，本庭對被告所宣告之刑，依照前述說明所示，是否給予緩刑的宣告，不僅須對被告為有利的預測，且給予緩刑需為一般的正義感所理解，民眾對法的不可侵犯性的信任亦不致受到動搖，方適合給予緩刑宣告。本庭認被告不僅自身施用毒品，亦透過通訊軟體散布內含販毒廣告訊息的文字，本庭無從預測被告是否因本案受到教訓、是否將不再實施犯罪行為，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖。況且以延滯審判程序或宣判期日以符合緩刑要件，本非適法之途。是以，依照上述規定及說明所示，本庭不認為適宜給予被告緩刑的宣告，即無需延長宣判期日，附此敘明。
參、結論：綜上所述，本庭審核全部卷證資料後，判定原審對被告所為的量刑並未違反罪刑相當原則或平等原則，原審未依刑法第59條規定酌減被告的刑責，於法無誤；又被告並不符合宣告緩刑的要件，本庭亦不認為需要延長宣判期日讓他有緩刑的機會。是以，被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。
肆、法律適用：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官張家維偵查起訴，由檢察官李允煉於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 115 年 2 月 11 日