臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3884號上 訴 人即 被 告 盧佑指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第2137號，中華民國114年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第29868號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告盧佑(下稱被告)於本院準備程序及審理時均
言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第46頁及本院民國115年9月23日審判筆錄第3頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、本院審理結果，認原審以被告就原判決事實欄一、㈠所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減其刑；就原判決事實欄一、㈡所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項之規定遞減其刑，並審酌被告知悉α-吡咯烷基苯異己酮（俗稱彩虹菸之成分）具有成癮性及危害性，不僅戕害施用者之身心健康，亦有危害社會治安之虞，為法律所禁止販賣之物，竟為賺取不法利益，仍為本案販賣第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，所為應予非難。惟念其於犯後始終坦承犯行之態度，並考量其本案犯罪之動機及目的、手段、本案販賣第三級毒品之數量及所得金額均非甚鉅，兼衡以被告之素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月及1年，再審酌被告各次犯行之情節、手段、侵害法益、時間間隔，就其所犯之罪整體評價其應受非難之程度，定應執行刑為有期徒刑2年。經核原審之量刑尚屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：原審雖依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，惟被告所供出之上游非單純的毒品來源，而係製毒集團首腦，原審於量刑時未為合理差別判決，僅比照一般情形減輕其刑仍稍嫌過重，請考量被告協助警方破獲製毒集團功不可沒，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑至最低；被告過往無販毒前科，本案販賣毒品之價量均非甚鉅，販賣未遂也沒有實際造成毒品擴散之危害，所生危害輕微，原審各量處有期徒刑1年6月及1年，定應執行刑有期徒刑2年，相較被告本案犯罪情狀輕微，原審量刑顯然過苛，請再依刑法第59條減輕其刑，並就定應執行刑之部分，考量本案2次犯罪手法及情節相似，責任非難重複程度較高，請重新酌定應執行刑云云。惟：
㈠本案並無刑法第59條之適用⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒉被告就販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之犯行，均依
毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑；其中就販賣第三級毒品未遂部分，尚依刑法第25條第2項規定遞減其刑。衡以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈡被告主張從輕量刑部分⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照)。又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，得減至三分之二。乃指減輕之最大幅度而言，至究應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至減輕後之最低度刑，如減輕之刑度係在法定範圍內，即非違法(最高法院113年度台上字第2531號判決意旨參照)。
⒉被告雖以其所供出之上游並非單純的毒品來源，而係製毒集
團首腦，原審於量刑時未為合理差別判決云云。然原審就被告前揭所犯之2罪量刑時，已分別依前述之減刑規定遞減其刑(包含依毒品危害防制條例第17條第1項之減刑，但未予免除其刑)，並敘明考量犯後態度、犯罪動機、目的、手段、販賣第三級毒品之數量及刑法第57條各款所列情狀(見原判決第4至5頁)，則原審業已依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言，自不得僅以原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減至最低本刑三分之二之刑度，遽指為違法。從而，被告請求從輕量刑，無足可採。㈢被告主張重新酌定應執行刑部分⒈按數罪併罰之定應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪
間的整體關係之總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。
⒉本件原判決已整體考量被告所犯數罪反映出之人格特性、刑
罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，對被告定其應執行之刑為有期徒刑2年，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。被告上訴認有定應執行刑過重之情事，亦不足採。㈣綜上，本件被告以前揭情詞對原判決之宣告刑及定應執行刑而予指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官詹佳珮提起公訴，檢察官林朝文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第2137號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 盧佑 ○ 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第29868號），本院判決如下：
主 文盧佑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、盧佑知悉彩虹菸含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別為以下行為：㈠於民國114年4月7日4時32分許，在桃園市○○區○○路00號4樓處
，以將5包彩虹菸從側窗丟下1樓之方式，交付5包彩虹菸予徐暉盛，並收取新臺幣(下同）6,000元價金。
㈡於114年6月11日15時57分許，以通訊軟體Messenger與王斌偉
、郭依柔約定於114年6月11日17時許，在桃園市○○區○○路00號前，欲以1萬3,000元出售10包彩虹菸，惟於同年月日17時15分許，為警在桃園市○○區○○路00號4樓查獲而未完成交易，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告盧佑以外之人於審判外陳述，經本院於準備程序中予以提示並告以要旨，被告及其辯護人對此表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊時及本院準備程序中、審理
時均坦承不諱(見偵卷第151至153頁；本院卷第61頁、第80頁)，並經證人徐暉盛於偵訊時具結證述明確(見偵卷第181至183頁)、證人王斌偉、郭依柔於警詢時證述明確（見偵卷第77至86頁、第89至94頁），且有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫療股份有限公司毒品證物檢驗報告等件各1份在卷可稽(見偵卷第99至103頁、第195頁)，足認被告之任意性自白與事實相符，資可採為認定事實之依據。
㈡又我國政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪又係重罪，設
若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之情況下，未賺取利益即行轉售之理，是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，而認無營利之意思。基此，本案既屬於有償交易，被告對於毒品價格昂貴，取得不易，及毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔，且被告於本院準備程序中供稱：我該次販售6,000元之交易，我可以獲得1,000元報酬；就第二次交易13,000元，還沒商定報酬如何分配報酬等語（見本院卷第61頁），被告既坦承可從中獲取報酬，當可認定其具有營利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之犯行均堪以認定，各應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告就事實欄一、㈡所示之犯行，已著手販賣第三級毒品犯行
而未遂，犯罪情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第17條第1
項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院110年度台上字第1502號判決意旨參照）。查被告為警查獲時即供出毒品來源，且警方亦因而查獲許緒明，並於事後移請臺灣桃園地方檢察署偵辦，故警方有因被告之供述而查獲上游等節，有桃園市政府警察局八德分局115年1月19日函文及所附職務報告存卷可參（見本院卷第29至31頁），是就被告所為之販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，爰依該條項規定減輕其刑。被告有上開二種以上刑之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。
⒋本案應無刑法第59條減輕事由：
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。經查，被告所涉犯案情節，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，且被告正值青壯，對其行為之違法性自屬知之甚詳，其等犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，又被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即被告經遞減刑後之最低度刑均尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，並無科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告犯行相較，均無情輕法重之情狀，並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉α-吡咯烷基苯異己酮（俗稱彩虹菸之成分）具有成癮性及危害性，不僅戕害施用者之身心健康，亦有危害社會治安之虞，為法律所禁止販賣之物，竟為賺取不法利益，仍為本案販賣第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，所為應予非難。惟念及其於犯後始終坦承犯行之態度，並考量其本案犯罪之動機及目的、手段、本案販賣第三級毒品之數量及所得金額均非甚鉅，兼衡以被告之素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。另審酌被告各次犯行之情節、手段、侵害法益、時間間隔，就其所犯之罪整體評價其應受非難之程度，定應執行刑如主文所示。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1至2所示之物均經檢驗出含有第三級毒品α-
吡咯烷基苯異己酮之成分，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝前開彩虹菸之各該包裝袋或菸袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示之手機1支，為被告所有，用以聯繫本案販毒事宜，業據被告於本院準備程序時供承在卷(見本院卷第61頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就事實欄一、㈠之犯行共獲得6,000元犯罪所得，雖未據扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹佳珮提起公訴，檢察官潘冠蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 姚懿珊法 官 張庭毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王士豪中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物 備註 1 彩虹菸（藍色包裝）1包 1.檢出α-吡咯烷基苯異己酮成分，驗前實測毛重23公克。 2.見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（報告編號：B0908）（見偵卷第195頁）。 2 彩虹菸（黑色包裝）13包 1.檢出α-吡咯烷基苯異己酮成分，驗前實測總毛重357.8公克。 2.見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（報告編號：B0908）（見偵卷第195頁）。 3 手機1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000