臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第390號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳忠明上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第1043號，中華民國114年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第38301號、第54693號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳忠明與胡登秀（原審通緝中）於民國111年7月間，與王景誼（經原審以111年度訴字第1380號判決判處有期徒刑10月，緩刑3年確定）、暱稱「歐哥」、「小酷」、「小泰國」、代號AD000-S111070012（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱少年A女）、AD000-S111070013號之少年（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱少年B女）等人，均明知並無媒介少年A女、B女性交易之意思，少年A女、B女僅提供單純按摩服務，竟仍共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，先由不詳之人在網路JKF論壇上，張貼情慾按摩之廣告，復由被告與胡登秀、王景誼以通訊軟體LINE（下稱LINE）回覆客人訊息，向欲消費之客人以可從事半套或全套性交易，每次約新臺幣（下同）2,000至4,000元為由，佯稱有提供性交易服務，以此方式招攬不特定之客人至新北市○○區○○路00號0樓之工作室（下稱本案按摩店）消費，再由被告與胡登秀、王景誼擔任上址工作室之控台，負責與客人聯繫、安排消費時間、處理小姐排班、收受交易費用等事宜，被告與胡登秀、王景誼並於每次消費後抽取500元為報酬，惟其等均未如約提供客人性交易服務，以此方式從事詐欺犯行。其後被害人廖瑞緹、陳誌謙（下稱被害人2人）於JKF論壇上得知上開廣告後，分別於111年7月9日上午2時30分、同日上午2時40分許前往上址工作室欲與少年A女、B女從事性交易，惟少年A女、B女向其等分別收取2,500元、2,900元後，未如約進行性交易，因認被告涉犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決要旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決要旨參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項定有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，係以：被告陳忠明於警詢、偵訊之供述、證人即被害人2人於警詢時之指訴、證人胡登秀、王景誼於警詢、偵訊之證述、證人少年A女、B女於警詢中之供述、胡登秀扣案手機中通訊軟體Wechat「南平五金百貨」群組對話紀錄擷圖、現場照片、王景誼（LINE暱稱「詩婷」、「圓圓」）與被害人2人之LINE對話紀錄擷圖、JKF論壇上廣告擷圖及翻拍照片、王景誼扣案手機中之「板橋店」群組對話紀錄及其於JKF論壇上刊登之廣告照片翻拍照片為其主要論據。訊據被告固坦承其曾任職於本案按摩店，且知悉本案按摩店係以虛偽性交易吸引客人消費之方式營運，其負責接送胡登秀上下班，被害人2人係因遭虛偽性交易廣告吸引受騙而前往本案按摩店消費，分別受有2,500元、2,900元之財產損害等情，惟堅詞否認有何三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，辯稱：111年7月9日我並未載胡登秀至本案按摩店上班，也並未到現場，我也沒有負責刊登招募小姐的廣告或擔任call客的控台人員等語。經查：
㈠被告陳忠明曾任職於本案按摩店，且知悉本案按摩店係以虛
偽性交易吸引客人消費，其負責接送胡登秀上下班，且本案被害人2人係因遭虛偽性交易廣告吸引受騙而前往本案按摩店消費，因而分別受有2,500元、2,900元之財產損害等情，為被告所不爭執（見113年訴字第1043號卷第81、102、103、108、109頁），核與證人即被害人2人於警詢及偵訊中之證述（見112年偵字第38301號卷第53至55、59至63頁；111年偵字第30993號卷第99至102頁）、證人胡登秀於警詢及偵訊中之證述（見112年偵字第38301號卷第3至9、107至109、114至144頁）、證人王景誼於警詢及偵訊之證述（見112年偵字第38301號卷第47至52、131、132、144至146頁；111年偵字第30993號卷第95至98頁）、證人少年A女、B女於警詢及偵訊中之證述（見112年偵字第38301號卷第59至63、64至68頁；111年偵字第30993號卷第126至129、134至136頁）、胡登秀扣案手機中Wechat「南平五金百貨」群組對話紀錄擷圖17張（見112年偵字第38301號卷第38至42頁）、記事本擷圖5張（見112年偵字第38301號卷第43、44頁）、與「Kevin
Hsu」之通訊軟體Instagram對話紀錄擷圖4張（見112年偵字第38301號卷第45頁）、被告扣案手機記事本擷圖2張（見112年偵字第38301號卷第46頁）、現場照片20張（見112年偵字第38301號卷第80至84頁）、王景誼（LINE暱稱「詩婷」、「圓圓」）與被害人2人之LINE對話紀錄翻拍照片（見112年偵字第38301號卷第72至76、85至89頁；111年偵字第30993號卷第74、75、77、78頁）、JKF論壇上廣告擷圖、小姐照片及翻拍照片（見112年偵字第38301號卷第77至79、89至92頁；111年偵字第30993號卷第73、74、76、77頁）、王景誼扣案手機中之「板橋店」群組對話紀錄翻拍照片（見112年偵字第38301號卷第93頁）、王景誼所使用之JKF論壇帳號及其於JKF論壇上刊登之廣告翻拍照片（見112年偵字第38301號卷第93、94頁）、現場電腦中記載之營業地址翻拍照片（見112年偵字第38301號卷第95頁）、王景誼扣案手機中暱稱「雪芙」之Wechat個人頁面翻拍照片（見112年偵字第38301號卷第95頁）、扣押物品照片（見111年偵字第30993號卷第112、113頁）在卷可稽，並有被告手機2支、胡登秀手機1支扣案可憑，足信為真實。
㈡現場按摩小姐少年A女、B女均非被告介紹或接送至本案按摩店：
1.證人王景誼於警詢時證稱：本案按摩店會在JKF論壇上打廣告，並提供LINE好友資訊，客人加入好友後再約定交易細節，廣告中會有與性交易相關的內容是為了吸引客人來消費，廣告內容係由阿秀決定，也是由他發布。少年A女是我的女朋友，少年B女則是我、少年A女共同介紹來做全套按摩，每天都是我開車載少年A女、B女從桃園來回上班，他們會先把拿到的款項交給我，我當天下班的時候再一起發給薪水；本次也是我介紹少年A女、B女與被害人2人完成交易；該次交易價碼約是2,900元，小姐可抽成40%，我擔任控台人員則可抽成400元，剩下的就都給老闆「歐哥」，「歐哥」就是Wechat暱稱「雪芙」之人。我私人使用的LINE暱稱是「小王王王王」，上班的時候才使用「詩婷」這個帳號，「詩婷」是全部控台人員一起使用的帳號。陳誌謙與「詩婷」的對話內容是我所傳送，意思是以3,000元價格購買50分鐘全套按摩服務，最後是以2,900元成交；廖瑞緹則在LINE對話中問我可否不戴保險套，他以為可以做性交易，我回覆：「我考慮一下」，但我的目的只是要吸引他來消費。陳誌謙看到的JKF論壇廣告不是我刊登的，是早班的控台阿秀刊登的，但確實是我回覆陳誌謙與他聯繫以及談妥價錢。案發當時我聽到外面有很大的爭吵聲，我就從休息室走出去，客人表示收了錢為何沒有性交易，我解釋只有全套按摩，並表示不能退錢，因為已經服務完了，客人表示不悅之後就直接報警等語（見112年偵字第38301號卷第48至51、131至132頁）；於偵查中證稱：少年A女是我女朋友，是我的朋友「林仕峰」介紹她去工作，少年B女則是我女朋友的國中同學等語（見111年偵字第30993號卷第37頁）；於原審111年度訴字第1380號案件（下稱另案）審理時則稱：111年7月9日警方至本案按摩店時，是我、少年A女、B女及被害人2人在場，也是我與被害人2人洽談至本案按摩店交易之事宜，我有使用過暱稱「圓圓」、「詩婷」的LINE帳號，是以本案按摩店現場扣案的電腦、主機與被害人2人對話，廖瑞緹交易價金2,500元我獲得400元，陳誌謙之交易價金2,900元我獲得500元等語（見111年訴字第1380號卷第79、80頁）。
2.參之少年A女為王景誼之女友，少年B女則是少年A女之國中同學，且係由少年A女介紹少年B女至本案按摩店上班，本案按摩店現場扣案電腦係王景誼call客時所使用，111年7月9日當天係由王景誼使用「詩婷」、「圓圓」之LINE帳號回覆客人訊息，少年A女、B女平時均係由王景誼載送上班，當日收取之交易價金亦係先交由王景誼，待收工後再由王景誼發放薪水等情，業據證人少年A女、B女於警詢、偵查中證述明確（見112年偵字第38301號卷第60、61、65至67頁；111年偵字第30993號卷第127、128、134、135頁），核與證人王景誼上開證述情節相符，足認證人王景誼之證述可以採信。衡以少年A女、B女並非經被告媒介而至本案按摩店上班，亦非由被告負責接送少年A女、B女往返上班地點，可見被告辯稱其不認識少年A女、B女等語（見113年訴字第1043號卷第81頁），足以憑採。
㈢實際與被害人2人聯繫、洽談交易細節，並可獲取控台人員抽成之人並非被告：
1.質之而被告於警詢中供稱：其上班時間係下午1時至同日下午8時等語（見112年偵字第38301號卷第12頁），被告雖自承擔任本案按摩店早班控台人員，然仍應視實際負責以LINE與被害人2人約定交易細節，並以話術吸引被害人2人前來本案按摩店消費之人，究係何人，合先述明。
2.證人王景誼於警詢時證稱：本案按摩店是排休制，月休4天，上班時間為每天下午8時許至翌日上午4時許等語（見112年偵字第38301號卷第131頁）；於偵查中證稱：現場白板的班表，寫在上方的是休假的人等語（見112年偵字第38301號卷第145頁）；且證人少年A女於偵查中證稱：王景誼在本案按摩店工作時間為下午8時許至翌日上午4時許，月休4天，自己排假等語（見111年偵字第30993號卷第128頁），及證人少年B女於偵查中證稱：我大約於下午6時許出發上班，大約下午8時許到本案按摩店，上班到隔天凌晨4時許；我跟少年A女一起休假，所以我的假都是少年A女排的等語（見111年偵字第30993號卷第135頁）；可見本案按摩店之晚班時段應為下午8時許至翌日上午4時許。參以被害人廖瑞緹與「圓圓」以LINE對話時，時間為111年7月9日上午0時21分許至同日上午2時49分許，被害人陳誌謙與「詩婷」開始確認是否預約已滿、敲定價格之時間，係同年月8日下午10時27分許至同年月9日上午2時29分許等節，有被害人廖瑞緹與「圓圓」之LINE對話紀錄翻拍照片6張（見111年偵字第30993號卷第74、75頁）、被害人陳誌謙與「詩婷」之LINE對話紀錄翻拍照片5張（見111年偵字第30993號卷第77、78頁）附卷可稽。足認上開被害人2人與「圓圓」、「詩婷」對話、敲定交易細節之時程均係在王景誼上班時間內，且證人王景誼亦證稱111年7月9日當天確實係其負責回覆被害人2人訊息、媒合少年A女、B女與被害人2人完成交易，並因此獲得抽成報酬。
3.少年A女、B女既非由被告介紹而至本案按摩店任職，也並非由其載送少年A女、B女往返本案按摩店，亦無事證足認被告負責回覆被害人2人訊息，或與少年A女、B女拆分詐欺被害人2人所獲之犯罪報酬，即難認被告陳忠明就本案對被害人2人所犯之加重詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔。
㈣按所謂共同正犯，係指在共同之犯罪計畫內，亦即犯意聯絡
範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當；若無犯意之聯絡及行為之分擔，自難認屬共同正犯。
㈤被告雖自承擔任本案按摩店早班控台人員，亦負責call客，
參與本案按摩店之營運，然少年A女、B女係王景誼介紹至本案按摩店任職、王景誼負責接送少年A女、B女、call客、收款及回帳、發放薪水，並與本案被害人2人洽談交易細節，回覆訊息，足認王景誼、少年A女、B女始係主要實行本案詐欺犯行而具有行為分擔之人，且本案卷內並無對話紀錄、監視器錄影畫面或其他事證足認被告就本案詐欺被害人2人之犯行與王景誼、少年A女、B女有犯意聯絡或係事前與上開3人共謀而推由其等實施，難認被告與本案詐欺被害人2人之犯行有何直接關聯，而為本案詐欺犯行之共同正犯。
㈥扣案被告之手機記事本中雖確有徵人之草稿（見112年偵字第
38301號卷第46頁）；其中第1則草稿係徵招SPA美容師，惟僅記載職稱、上班時間、排休制度、年齡限制等條件，無從看出上班地點是否為本案按摩店；第2則草稿則僅有標題，且明確特定上班地點為「中壢、桃園」，明顯與位在新北市○○區之本案按摩店有所不同。況少年A女、B女均非被告介紹而至本案按摩店任職，是其等於本案按摩店擔任按摩小姐，本非因本案按摩店另行刊登徵人廣告，即與被告是否依照「小泰國」之指示發布徵人廣告無涉。
㈦再證人胡登秀於警詢時證稱：陳忠明負責接送小姐，大概都
下午1時許載小姐來，然後下午9時許來載小姐離開等語（見112年偵字第38301號卷第6頁）；於偵查中證稱：我跟王景誼是經由陳忠明介紹認識的，111年7月間我有跟王景誼一起工作，即用電腦回覆客人訊息；陳忠明負責接送早班小姐上下班，他從中抽取多少報酬我不清楚；111年7月9日是假日我原本應該要上班，但後來我有休假，當天我沒有在本案按摩店上班，但同年月8日有沒有上班我真的忘記了等語（見112年偵字第38301號卷第107、114頁）。另證人王景誼於警詢時證稱：忠明和阿秀是早班櫃台監控台人員，他們2個都會在Instagram上發布招募小姐的訊息，早班控台人員以及小姐的薪水基本上是阿秀發放等語（見112年偵字第38301號卷第132頁）。質之被告亦自承為本案按摩店早班控台人員，雖其於原審審理時改稱：我負責接送胡登秀至本案按摩店上下班，然111年7月9日當天我並未載胡登秀至本案按摩店，同年月8日有無搭載胡登秀至上址，則已不復記憶等語（見113年訴字第1043號卷第81、102、103頁）。比對上開2位證人及被告之供述，均各執一詞，惟證人胡登秀復從未提及被告是否有搭載其往返本案按摩店一事，遍查卷內亦無其他事證足認胡登秀確係經被告搭載至本案按摩店上、下班，是縱使上開2位證人及被告陳忠明於原審審理中所述屬實，換言之，即被告確實曾經任職於本案按摩店擔任馬伕、控台人員或胡登秀之司機，亦難遽認其於111年7月8日、同年月9日即本案詐欺犯行發生前日及當日曾經搭載胡登秀至現場，以此方式助益於本案詐欺犯行之遂行，而認定其應就本案詐欺犯行共負其責。
㈧檢察官雖聲請傳喚證人胡登秀到庭作證，證明被告確實為本
案按摩店早班控台人員，搭載胡登秀至本案按摩店工作等情，並請求勘驗被告陳忠明於112年5月26日警詢錄音光碟（見113年訴字第1043號第109、168頁）。惟胡登秀前經原審合法傳喚、拘提均未到庭，且已於113年8月2日即已出境至今未歸，有原審送達證書、114年2月21日、同年4月18日刑事報到明細、臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票及桃園市政府警察局平鎮分局警員報告書、入出境資訊連結作業（見113年訴字第1043號卷第47、87、77、99、115至121、125頁、本院卷第15頁）在卷可憑；又被告於警詢中之自白是否具有任意性，亦與本案被告陳忠明是否係回覆被害人2人LINE訊息、敲定交易細節等角色分工之人，而應共同就本案詐欺犯行負責，並無重要關係，故檢察官上開調查證據之聲請，均無必要，併此敘明。
㈨綜上所述，被告所辯，要非全然無據，可以採信。檢察官就
被告涉犯本案三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪所舉之各項證據，尚不足證明被告有何公訴意旨所指之犯行，而無從使本院形成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，即不能證明被告犯罪。
四、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「被告曾任職於本案按摩店，明知本案按摩店係以虛偽性交易吸引客人消費，然仍負責接送共犯胡登秀上下班，為原審所肯認。且據被告及共犯胡登秀、王景誼之陳述，排班表上記載之名字為當天休假之人，參酌111年7月9日當天員警拍攝之案發地點之7月份班表照片，111年7月9日休假之人為胡登秀，顯見被告當日係當班之狀態。被告與胡登秀、王景誼分別擔任控台以LINE回復客人訊息，且被告上負責接送王景誼上下班，被告於111年7月9日既未休假，足見被告、王景誼等成員，由其等以LINE回復男客，佯稱同意以2,900元為性交易，使男客陷於錯誤前往本案按摩店，因而交付金錢與並將財物朋分，足見其等彼此結合形成嚴密之組織分工。縱被告與王景誼間之詐騙分工不同，仍無礙彼此犯意聯絡及行為分擔形成之論斷。被告以自己共同犯罪之意思，相互利用其他成員之行為，以達詐欺目的，應就加重詐欺取財犯行，論共同正犯。再者，被告與胡登秀共用LINE綽號『詩婷』擔任控台，男客係因看到此則廣告而與本案按摩店聯絡，而該則廣告係由被告或胡登秀刊登，實有詳予調查之必要，原審逕以無重要關係，駁回證據調查之聲請，顯有證據調查不完備及認定事實有違經驗法則之違背法令情形，請求撤銷原判決。」為由，指摘原判決有所違誤。然查：本件原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定接送或介紹現場按摩小姐少年A女、B女至本案按摩店之人，及與被害人2人聯繫、洽談交易細節，並可獲取控台人員抽成之人均非被告，難認被告有何犯三人以上共同以網際網路對公眾散步而犯詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。本院對於卷內訴訟資料已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，既不能證明被告涉有檢察官所指之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經劉庭宇提起公訴，檢察官賴怡伶上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 3 月 12 日