臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3986號上 訴 人即 被 告 林心蘭指定辯護人 蔡孝謙律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第147號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第54635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認第一審判決以上訴人即被告（下稱被告）林心蘭有如其事實欄所載之犯行，論處其共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑。原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查及原審準備程序時坦承犯行，雖曾於原審審理中否認犯行，然已於本院審理中坦承犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告並無前科，因一時失慮而依指示將毒品交付買家，時間短暫，對象單一，造成社會危害甚微，犯罪情節輕微，且於偵查中即坦承犯行，並配合供出上游，協助警方查緝共犯，犯後態度良好，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定減輕其刑，又原審量刑過重，亦違反罪刑相當原則等語。
三、本院補充理由如下：㈠不適用毒品條例第17條第2項規定減刑⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言。所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。
⒉被告於原審民國114年4月11日準備程序時雖表示承認檢察官
起訴之犯罪事實及罪名(原審卷第373頁)；惟於同年10月20日準備程序時否認檢察官起訴之犯罪事實及罪名，並辯稱：我有依「Bai」指示至起訴書所載時間、地點交付含異丙帕酯成份之菸彈2顆予喬裝買家之員警，「Bai」叫我幫他送菸彈，他要轉讓或是要賣我不清楚，「Bai」說會給我新臺幣2,000元運費，我有收到等語(原審卷第461頁)；嗣於同年12月4日審理程序時仍否認犯罪，並辯稱：警方逮捕、搜索、採尿程序均違法(原審卷第487、189頁)。則被告於原審審理中雖曾自白犯罪，然嗣後僅坦承有受「Bai」指示交付菸彈予買家之客觀構成要件事實，而否認與「Bai」有販賣毒品之犯意聯絡及主觀意圖，自難認其於歷次審判中均就犯罪構成要件事實為自白，而無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告上訴意旨請求依前開規定減輕其刑，要無可採。
㈡不適用刑法第59條規定減刑
被告正值盛年，竟不思以正當途徑獲取財物，以販賣毒品之方式獲取不法利益，其犯罪動機具有相當程度之惡性；本件係由「Bai」作為聯絡窗口，被告則負責交付毒品，被告雖非主要聯繫人，然在犯罪中仍具有不可或缺之角色，參與犯罪之程度非輕，其犯罪手段具有一定程度之嚴重性；又異丙帕酯具有高度成癮性及健康風險，係法律嚴格禁止販賣之毒品，被告竟無視政府反毒政策及宣導而為本件犯行，對社會治安及國人身心健康危害甚鉅，其犯罪所生損害亦有一定程度之嚴重性。故依被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情；況被告所犯販賣第三級毒品罪，經以未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑後，已無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減刑一節，要非可採。
㈢原審量刑並無違法或不當⒈刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，
因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當而影響於判決，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。⒉原判決就被告所犯之罪之量刑，業予說明理由如前，顯已以
行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，核未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則。被告上訴意旨所指各情，核屬犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行之範疇，業經原審予以審酌及綜合評價，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，難認有濫用裁量權之情形。
⒊被告上訴意旨雖以其已於本院審理中坦承犯行一節，然被告
於偵查及原審審理中否認犯行，經原審判決有罪後，始於本院審理中坦承犯行，就此是否得以評價為從輕之量刑因子，即有探究之必要。參酌刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15點規定：「（第1項）審酌行為人犯罪後態度，宜考量是否悔悟及有無盡力賠償被害人之損害。（第2項）審酌悔悟態度，宜考量行為人是否自白、自白之時間點、為了修復損害或與被害人和解所為之努力，並不得以被告緘默，作為認定態度不良之依據。」是被告認罪是否得以成為量刑減讓之事由，自應參酌上開因素綜合判斷。⒋美國及英格蘭就認罪之量刑減讓已明訂於量刑準則中，其標
準及判斷因素更為具體明確，為我國法制所欠缺之科刑標準，本院基於比較法之借鏡，參酌美國及英格蘭之量刑準則所揭示之法理及參考因素，認被告於法院訴訟程序中所為之認罪係出於真誠悔悟，不爭執所有犯罪事實，且並無前後不一致之情時，即得評價為從輕量刑之事由；倘被告先否認犯罪，於法院判決有罪後始承認犯罪，則不宜評價為從輕量刑事由。法院應審酌被告認罪時間點之不同，為相對應之減讓幅度，如被告於法院訴訟程序初期即認罪，其量刑減讓之幅度較大；倘於法院訴訟程序中後期才認罪，應考量法院已進行之證據調查、司法資源之耗費、對相關證人之負擔等節，逐漸減少量刑減讓之幅度；若於訴訟程序最後階段才認罪，因法院已幾乎完成證據調查，造成相關證人之勞費，花費大量司法資源，自得不為任何量刑減讓。倘不區分被告犯罪時間點之不同，亦不問被告認罪之緣由及動機，均一律評價為從輕量刑因子，並給予相同幅度之量刑減讓，易使被告產生僥倖之心，造成司法資源之無益耗費。質言之，被告先否認犯行，待證據調查完畢後，見證據呈現結果對己不利，再改為認罪表示，或被告於第一審否認犯行，待第一審判決有罪後，幾無主張無罪之空間，再於上訴第二審時改為認罪答辯，此等係基於為求刑之寬典而為之認罪表示者，倘與被告於訴訟階段初期或準備程序中即為認罪表示，而係出於真誠悔悟之動機者，得為相同之量刑減讓及從輕之量刑評價，不僅無助於發現真實之目的及公平正義之維護，更造成司法過度負擔及被害人二度傷害。
⒌被告於偵查及原審審理中否認犯行，原審進行周詳之證據調
查後，判決有罪在案，已耗費相當程度之司法資源；被告經原審判決有罪後，於提起上訴及本院準備程序時仍否認犯行，並就警方逮捕、搜索、採證程序之合法性及所取得證據之證據能力有所爭執(本院卷第25至28、60至64頁)；被告於本院審理程序時雖坦承犯行，惟表示「我要認罪，但我只是依指示交付，沒有一起共同販賣」、「我現在承認我有共同販賣」(本院卷第148至149頁)，對於是否承認犯罪仍反反覆覆，縱其最終自白犯罪，僅可認係為求刑之寬典而為之，難認係基於真誠悔悟之動機，自不能評價為有利之量刑因子，而據以為量刑減讓。⒍本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會
復歸等多元量刑目的，先由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍，經總體評估被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、被告違反義務之程度等事由後，認被告之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。次從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之品行、生活狀況、智識程度等事由後，認被告之責任刑不應予以削減。最後再從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之犯後態度、社會復歸可能性、刑罰替代可能性等事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。原審所量處之刑度屬於處斷刑範圍內之低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務就販賣第三級毒品未遂罪之量刑行情，屬於量刑裁量權之適法行使，自難指為違法或不當。此外，本件於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由(被告於本院審理中坦承犯行，並非足以影響量刑評價之事由，已如前述)，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑應予維持。被告上訴意旨指摘原審量刑不當一情，亦無可採。㈣綜上，被告上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官顏郁山到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 李奕逸法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第147號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林心蘭
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54635號），本院判決如下：
主 文林心蘭共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。
扣案之SAMSUNG A8手機1支、霧化器、霧化器保護蓋、空菸嘴、菸嘴防漏塞各1袋均沒收；扣案含有第二級毒品異丙帕酯成分之菸彈2顆（驗餘總淨重2.0374公克）均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實林心蘭明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「Bai」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「Bai」於民國113年10月4日12時30分許前某時，透過通訊軟體Instagram（下稱IG）帳號「justin510＿」在IG主頁刊登「賣彈農夫」，並備註許多「蛋」貼圖之暗示販賣毒品菸彈之訊息供不特定之人觀覽，伺機販售含有異丙帕酯成分之菸彈牟利。嗣莊怡婷配合員警於113年10月4日12時30分許以IG與「Bai」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）6,000元之價格交易含有異丙帕酯成分之菸彈2顆（下稱本案菸彈），並由莊怡婷將6,000元匯至「Bai」指定之帳戶後，由林心蘭依「Bai」指示於同日14時52分許前往新北市○○區○○街000巷00弄0○0號（下稱交易地點）交付本案菸彈與莊怡婷，再由莊怡婷於同日14時55分許將本案菸彈（驗前總淨重2.0713公克、驗餘總淨重2.0374公克）交與員警扣押，林心蘭上開販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告林心蘭及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力或未爭執其證據能力（見本院卷第374、461頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力。又本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等證據資料均有證據能力。
㈡又被告雖主張警察釣魚偵查不合法等語，惟按學理上所稱之
「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決、102年度台上字第3427號判決、102年度台上字第3245號判決意旨參照）。查本案關於被告於113年10月4日之犯行遭查獲過程，係莊怡婷配合員警佯裝購毒者，與原有販賣毒品犯意之「Bai」達成販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2顆之合意（詳後述），再由被告與佯裝購毒者之莊怡婷見面交付毒品，依前揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，被告上開主張尚非可採。
㈢至被告雖主張本案逮捕、搜索及驗尿程序均違法，並聲請調
查此部分程序是否合法及聲請傳喚警員出庭作證等語，然本案係員警於交易地點攔查被告後發現被告身上所掛電子菸菸彈外觀與莊怡婷交與警方查扣之菸彈外觀一致，經被告自行隨同員警至其位於新北市○○區○○路000號之住處，並由被告自行交付含依托咪酯成分之菸彈1顆與員警扣押後，員警始於同日16時10分許在被告之上開住處以現行犯為由逮捕被告，此有被告之警詢筆錄、新北市政府警察局中和分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可查（見偵卷第11至13、18、63至67、120至121頁），是員警係以被告為另案持有毒品案件之現行犯為由逮捕被告，而非以本件販賣毒品案件為由逮捕被告，且員警在被告住處扣得之物及相關採尿結果亦未經本院援引為認定犯罪事實之證據，是被告所主張逮捕、搜索及驗尿程序均與本案待證事實無重要關係，自無調查之必要，亦不贅敘其證據能力之有無，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其有依「Bai」指示於113年10月4日14時52分許前往交易地點交付本案菸彈與莊怡婷之事實，惟否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：「Bai」叫我幫他送2顆菸彈，我就知道他的意思了，至於他要轉讓或是要賣我不清楚，「Bai」說會給我很高的運費即2,000元等語。辯護人則為被告辯稱：莊怡婷交付給警方之菸彈並非交付當場被查扣，是否有其他外力介入，導致莊怡婷交付給警方之菸彈驗出毒品成份仍有疑義，並無法證明被告確實有交付毒品之犯行，自難認定被告涉犯販賣毒品未遂罪等語。經查：
㈠「Bai」於113年10月4日12時30分許前某時，透過IG帳號「ju
stin510＿」在IG主頁刊登「賣彈農夫」，並備註許多「蛋」貼圖之暗示販賣毒品菸彈之訊息供不特定之人觀覽，伺機販售含有異丙帕酯成分之菸彈牟利。嗣莊怡婷配合員警於113年10月4日12時30分許以IG與「Bai」聯繫，雙方約定以6,000元之價格交易菸彈2顆，並由莊怡婷將6,000元匯至「Bai」指定之帳戶之事實，業據證人莊怡婷於警詢時證述明確（見偵卷第31至47頁），並有「Bai」之IG主頁照片、「Bai」與莊怡婷之IG對話紀錄擷圖、轉帳紀錄擷圖在卷可佐（見偵卷第145至159頁）；又被告有依「Bai」指示於同日14時52分許前往交易地點交付菸彈2顆與莊怡婷之事實，業經被告於警詢、偵查及本院準備程序時供述明確（見偵卷第15至29、167至171頁、本院卷第373、461頁），核與證人莊怡婷於警詢時之證述情節大致相符（見偵卷第31至47頁），並有被告與「Bai」之LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵卷第93至110頁），是上開事實均堪認定。
㈡被告係與「Bai」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意
聯絡而為上開行為，且被告於上開時、地交付與莊怡婷之菸彈2顆即為莊怡婷交與員警扣押、含有第三級毒品異丙帕酯成分之本案菸彈，說明如下：
⒈查莊怡婷係於同日14時55分許將菸彈2顆交與員警扣押，此有
新北市政府警察局中和分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可查（見偵卷第137至141頁），距被告將菸彈2顆交與莊怡婷之時間即同日14時52分許僅相隔3分鐘；參以被告於警詢時供稱：因為我前幾日有向「白聖弘」（即「Bai」，下同）購買麻醉菸油，他知道我這裡有存貨，今日他要求我幫他灌成2顆麻醉菸彈後送往交易地點與客人，警方於交易地點在莊怡婷手上所查扣之菸彈2顆是我外送過來之物品，「Bai」說是芒果口味的菸油並內含依托咪酯成分，我向「白聖弘」購買麻醉菸油，另自行購買菸彈空殼，他知道我能組成麻醉菸彈，遂指示我替他組成麻醉菸彈後外送給客人，他一直催促我，我要求「白聖弘」先匯該次報酬2,000元給我，我才願意出貨等語（見偵卷第17至18頁）。是被告亦自承其交付與莊怡婷之菸彈2顆含有毒品成分，且即為莊怡婷遭扣押之菸彈2顆，堪認被告於上開時、地交付與莊怡婷之菸彈2顆即為莊怡婷交與員警扣押之菸彈2顆；而該扣案之菸彈2顆經鑑驗結果檢出異丙帕酯成分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第217頁），是被告交付與莊怡婷之菸彈2顆即為含有第三級毒品異丙帕酯成分之本案菸彈之事實，亦堪認定，辯護人前揭所辯尚非可採。
⒉另觀諸被告與「Bai」於113年10月4日之LINE對話內容，雙方
於該日12時42分至14時52分間曾有以下對話（見偵卷第93至95頁）：「（被告）（傳送裝有白色透明液體之透明瓶子1個之照片）
（語音通話結束00:07）
（Bai） 好（被告）（語音訊息00:04）
（Bai） ？（被告）（傳送裝有白色透明液體之透明瓶子2個之照片）
就是先倒放以後，讓他吸第一口不會有焦味
（Bai） 好
趕快出發了（被告）嗯
要包裝嗎
（Bai） （語音通話結束00:50）（被告）（傳送包裝袋1個之照片）
（Bai） 趕快出發了
不要再抽了（被告）好
（Bai） 拜託
工作優先（被告）嗯
（Bai） （語音訊息00:04）（被告）了解（被告已收回訊息）
（Bai） 到哪（被告）蘆洲
30分到你先匯給我（語音通話結束01:05）
（Bai） 帳號
你真的超囉嗦的以後不分給你了（被告）台新000
00000000000000
（Bai） 講了
稍等等等傳明細給你（被告）（語音訊息00:08）
我在等你匯才會給對方（Bai已收回訊息）
（Bai） 已經講了
稍等到底多缺錢有需要那麼急嗎我所有司機就你幹你是怕我不給是不是他媽的才多少錢你真他媽的抽壞了早知道先叫另一個去想說看你前幾次幫忙我才分給你雞掰（被告）（語音訊息00:13）
（Bai） 以後不分了
真的懶得跟你說惡了（Bai已收回訊息）
（Bai） （語音通話結束04:23）」（被告）（語音訊息00:01）
17分到
（Bai） 好（被告）10分到
（Bai） 行（被告）4分到
（Bai） 好（被告）（語音通話結束00:15）
到了
（Bai） 好
他下樓了一個女生（被告已收回訊息）（被告）到
完成
（Bai） 好（被告）警察
（Bai） ？」。可見「Bai」與莊怡婷達成交易毒品之合意後，係以分潤與被告之方式指示被告至交易地點交付毒品，且依被告於警詢時所述，其於案發前幾日曾向「Bai」購買麻醉菸油，且知悉其所購買之麻醉菸油含有毒品成分，自知悉「Bai」有在從事販賣毒品之行為，且其於上開時、地交付毒品之對象為「客人」，竟仍為取得報酬，依「Bai」指示至交易地點交付毒品與莊怡婷，堪認其係與「Bai」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡而為上開行為，至為明確；又被告於警詢時自承：我把麻醉菸彈交與客人，總共收到2,000元，扣除成本約1,466元，獲利約533元等語（見偵卷第23頁），顯見被告可從中獲利，其主觀上有與「Bai」共同營利之意圖甚明。被告前揭所辯顯屬臨訟卸責之詞，尚非可採。㈢從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告與「Bai」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意
聯絡，先由「Bai」於113年10月4日12時30分許前某時，透過IG帳號在IG主頁刊登「賣彈農夫」，並備註許多「蛋」貼圖之暗示販賣毒品菸彈之訊息供不特定之人觀覽，伺機販售含有異丙帕酯成分之菸彈牟利。嗣莊怡婷配合員警與「Bai」聯繫並談妥交易毒品之種類、數量、價金及交易地點，再由被告依「Bai」指示至交易地點交付毒品，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因莊怡婷係配合員警喬裝買家以協助員警執行查緝，並無實際向其等購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告與「Bai」間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
⒈本件被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，說明如下：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⑵經查，被告於警詢時供稱：本次交易的麻醉菸彈是「白聖弘
」要求從我這裡先提供，我於113年10月1日將2萬2,000元匯入「白聖弘」指定的帳戶是我向「白聖弘」購買麻醉菸油2罐的錢，該日我匯款給「白聖弘」後，「少寬」開車至新北市○○區○○路0段000號交付與我；我於同年月2日匯款1萬1,000元給「白聖弘」指定的帳戶是我向「白聖弘」購買麻醉菸油1罐的錢，該日我匯款給「白聖弘」後，「少寬」也開車至上開地址交付與我等語（見偵卷第23至25頁）。而新北市政府警察局中和分局因被告之供述而查獲少年洪○寬於113年10月1日及同年月2日至上開地點交付麻醉菸油與被告之事實並移送臺灣士林地方法院少年法庭調查等情，有新北市政府警察局中和分局之職務報告、少年事件移送書、少年洪○寬之警詢筆錄在卷可查（見本院卷第427、429至434、435至438頁）。從而，本案確有因被告供出本案菸彈之來源，因而查獲其他正犯即少年洪○寬，自合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件，惟綜觀被告本案犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰予以減輕其刑（同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至三分之二）。
⒊又被告本案犯行同時有上開減刑事由，爰依刑法第70條、第7
1條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正
當方式獲取所需，而與「Bai」共同為本件販賣第三級毒品未遂犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，應予非難；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其素行（見法院前案紀錄表）、自陳之教育程度、職業及家庭生活經濟狀況（見本院卷第492至493頁）、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠違禁物部分：
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查扣案之本案菸彈2顆（驗前總淨重2.0713公克、驗餘總淨重2.0374公克）為被告本案所欲販賣之第三級毒品，且經檢驗結果，確含有異丙帕酯成分，有臺北榮民總醫院113年10月24日毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第217頁），惟被告行為後，行政院已於113年11月27日將異丙帕酯修正公告為第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡供犯罪所之物部分：
扣案之SAMSUNG A8手機1支，為被告持以聯繫本案毒品交易事宜使用之手機；扣案之霧化器、霧化器保護蓋、空菸嘴、菸嘴防漏塞各1袋為被告用以分裝本案菸彈所用之物，此經被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第373頁），屬被告供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：
查被告於本院準備程序時供稱：「Bai」說我幫他送菸彈2顆會給我2,000元，「Bai」有匯款2,000元給我，我有收到等語（見本院卷第373頁），堪認被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪所得為2,000元，然未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案物，因無證據證明與被告本案犯行有何直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 王玲櫻法 官 莊婷羽