臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3995號上 訴 人即 被 告 蘇泓文上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第1361號，中華民國114年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度調偵續緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蘇泓文明知並無販售二手iPhone XS 256GB手機（下稱iPhone手機）之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國112年1月13日20時30分許前某日時（起訴書誤載為「21時20分許前之不詳時間」，應予更正），在社群網站Facebook（下稱臉書），以暱稱「蘇迪」張貼販售iPhone手機之貼文，佯以其有iPhone手機欲出售，以此方式對不特定多數之公眾散布上開不實訊息。適黃純德（臉書暱稱「黃小得」）於112年1月13日20時30分許，在位於臺北市信義區（完整地址詳卷）之住處因上網瀏覽蘇泓文上開貼文，而透過臉書之通訊軟體Messenger（下稱Messenger）聯繫蘇泓文，蘇泓文訛稱：「手機本身功能都是正常 我自用機換下來的」、「現在都當備用機使用」云云，並與黃純德談妥價金，致黃純德陷於錯誤，誤信蘇泓文確有出售iPhone手機之真意，於同日21時20分許，轉帳新臺幣（下同）4,560元價金至蘇泓文所指定其名下台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶），以購買iPhone手機。嗣蘇泓文未將iPhone手機寄送黃純德，並向黃純德佯稱欲先將iPhone手機借給手機被壓爆之同事使用云云，黃純德始悉受騙。
二、案經黃純德訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告蘇泓文（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，然其於原審審判程序時，明白表示同意其以外之人於審判外所為之陳述作為證據（見原審易卷第68至69頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案待證事實具有關聯性，核無證明力明顯過低之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊之被告在原審固坦承暱稱「蘇迪」之人經由臉書販售iPhone手機予告訴人黃純德，經告訴人轉帳4,560元價金至台新銀行帳戶之事實，惟否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，辯稱：我不是「蘇迪」，我們是同業，我是做手機自收自賣，我請「蘇迪」一起銷售；是「蘇迪」跟告訴人說手機借給同事，手機是我收購的，我們收購二手手機都會檢查，並正常使用幾天，等於是我騎車時，本案要賣給告訴人的手機摔到，我跟「蘇迪」反應手機摔壞，當下並將錢匯給「蘇迪」，請「蘇迪」退款給告訴人，「蘇迪」希望告訴人再買別支手機，有溝通一段時間等語。經查：
㈠暱稱「蘇迪」之人於事實欄一所示時間，在臉書張貼販售iPh
one手機之貼文，適告訴人（臉書暱稱「黃小得」）依事實欄一所示時間、地點及方式，瀏覽上開貼文，而透過Messenger聯繫「蘇迪」，「蘇迪」稱：「手機本身功能都是正常我自用機換下來的」、「現在都當備用機使用」等語，並與告訴人談妥價金，致告訴人相信「蘇迪」確有出售iPhone手機之真意，依事實欄一所示時間，轉帳4,560元價金至台新銀行帳戶，以購買iPhone手機，嗣「蘇迪」未將iPhone手機寄送告訴人，並向告訴人表示欲先將iPhone手機借給手機被壓爆之同事使用等語之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供述在卷，核與證人即告訴人於警詢及偵訊時之證述相符，並有台新銀行帳戶交易明細、「蘇迪」臉書帳號、販售iPhone手機貼文，以及「蘇迪」與告訴人間之Messenger對話紀錄截圖在卷可稽，是此部分事實，可以認定。
㈡關於暱稱「蘇迪」之人即為被告乙節，說明如下：
於前述告訴人透過Messenger聯繫「蘇迪」後，「蘇迪」即傳送內容為被告任職於「永慶不動產」、手機號碼為0000000000號之被告名片予告訴人，經告訴人詢以：「您電話是？」，「蘇迪」答以：「0000000000 蘇r」等語，此有Messenger對話紀錄截圖在卷足憑（見偵續卷第57至59頁）。佐以被告於偵訊時供稱：臉書暱稱「蘇迪」是我的帳號，「蘇迪」與暱稱「黃小得」之對話紀錄，是我與「黃小得」之對話紀錄等語（見偵卷第45頁反面），暨被告之姓氏為「蘇」、其迄至112年4月24日偵訊時之手機號碼仍為「0000000000」（見偵卷第45頁正面），而與「蘇迪」於上開對話中提供予告訴人「0000000000 蘇r」之聯繫方式相符，且「蘇迪」要求告訴人轉帳之帳戶亦為被告名下之台新銀行帳戶等節，足徵「蘇迪」確為被告本人無誤。被告雖辯稱其並非「蘇迪」，並提出其與「蘇迪」之通訊內容為憑（見本院卷第39至43頁）。惟被告自始至終均未能提出「蘇迪」之真實姓名、年籍等相關資料以供調查，況觀諸被告所提出之對話紀錄內容，除顯示對話對象名稱為「蘇迪」外，究係何人與「蘇迪」對話，實無從得知，且所提出之對話紀錄並非完整，亦未見對話時間，更無從由上開對話內容推知與本案有何關聯。是被告執此所為上開辯解，均不足採。
㈢依被告與告訴人間Messenger對話紀錄，依序顯示如下，此有該等對話紀錄在卷可查（見偵續卷第61至69、73至81頁）：
⒈告訴人於112年1月13日21時20分許，轉帳4,560元至台新銀行
帳戶後，告訴人即以Messenger傳送轉帳交易結果通知截圖予被告，被告則請告訴人提供收件人資料，並表示「我明天寄出再通知你喔」，嗣經告訴人提供收件人資訊。
⒉被告於翌（14）日表示：「小得哥在忙嗎」、「不好意思〜有
個小插曲，公司有同事今天摔車結果手機還剛好被噴出去被壓爆 臨時急需備用機，他知道我有這隻Xs放著所以有問我，想說你如果不急的話 看能否過兩天在寄給你先借他撐一下去買隻手機，如果你介意的話我先退款給你沒關係〜」並傳送手機毀損之照片予告訴人，經告訴人表示若無法當天寄出iPhone手機，則請被告當天退款等語，告訴人並提供退款帳戶予被告，要求被告於退款後告知。
⒊告訴人於112年1月15日13時17分許前之某時，詢問：「有寄
出的單據嗎」，嗣於同日13時17分許至20時26分許間，告訴人復傳送：「？」予被告，被告回以：「在同事那邊我今天忙完去跟他拿在拍照給你喔」，嗣告訴人再表示：「請他傳給你就好啦…」，被告答覆：「他今天休息沒進公司～我有請他拍了～」，告訴人又表示：「拍了 傳給你 就好了」，被告答以：「我本來是忙完要去找他拿〜但是他應該是在休息沒接電話〜所以我有請他直接拍給我了 傳過來了 我在傳給你喔」等語。
⒋告訴人於112年1月16日9時21分許傳送：「？」予被告，復於
同日18時9分許表示：「這麼忙，連個單據都沒有」等語，然被告於該日未有任何回應。
⒌被告於112年1月17日2時52分許表示：「同事那邊單子說不知
道拿到哪去 因為他人受傷都在休息也不方便 訊息都久久才回 我就沒有在追問〜差不多這兩天應該也要到貨了 你注意看看簡訊 明天我會再跟您確認 如果還沒收到我會先退款給你 到時候到貨看你要取貨完再把款項退我還是就放著給他退回來也沒關西 給您決定」等語。
⒍告訴人於112年1月18日12時20分許至19時46分許間，接連對
被告表示：「還沒收到喔，你先退款給我」、「？」「在嗎」、「？」「？」「？」「寄出了」等語，被告於該日未有任何回應。
㈣被告於前述㈢、⒉所示對話中傳送之手機毀損照片，實為自
網際網路下載之照片，顯非其所稱同事手機被壓爆之照片。此據告訴人於警詢時證稱：我查詢被告傳給我手機壞掉的照片，網路搜尋是假的，名片我打去永慶房屋確認沒有這個人，於是我就覺得是詐騙，就來派出所提告等語（見偵卷第7頁），並有告訴人提出之網路截圖附卷足憑（見偵續卷第71頁）。卷內復無證據可佐被告所稱其同事之手機被壓爆，甚至存在所謂被告之同事等節，可見被告向告訴人所稱其同事手機被壓爆、同事拖延處理等情節，均非真實。又被告於收到告訴人給付之4,560元後，虛捏不存在之同事，進而以虛假之同事手機被壓爆事由而不出貨，嗣經告訴人要求不出貨即退款後，又屢以「在同事那邊」、「他今天休息沒進公司」、「但是他應該是在休息沒接電話」、「同事那邊單子說不知道拿到哪 因為他人受傷都在休息也不方便訊息都久久才回」等語推託而不出貨，亦不退款，最後更未再對告訴人有任何回應。綜合上開各情以觀，足認被告於臉書張貼販售iPhone手機貼文之初，即無實際販售該手機之真意，其具有詐欺取財之主觀犯意，堪以認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較⒈被告行為後，刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布，
並於同年6月2日施行，然此次修正僅增訂同條第1項第4款規定，第1項第3款之規定並未修正，是就被告本案所犯刑法第339條之4第1項第3款之罪，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行規定。
⒉又被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定
公布，依該條例第2條第1款第1目規定，刑法第339條之4之罪屬該條例所稱之「詐欺犯罪」。惟被告本案詐欺所得僅4,560元，並無該條例第43條所定高額詐欺之情形，亦無同條例第44條所定加重其刑之事由。至該條例第47條雖另定有自白減輕其刑之規定，然被告於偵查、原審均否認犯行，並不符合該條所定於偵查及歷次審判中均自白之要件，自無從依該規定減輕其刑。
㈡按刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網
際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重詐欺罪，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，係以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為其要件。從而，行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇；但行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙，縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行個別施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第4290號判決意旨參照）。本件被告係於社群平台臉書刊登販賣手機之不實廣告，使不特定多數民眾均得閱覽該廣告內容，足認其係利用網際網路對公眾散布詐欺訊息。揆諸前揭說明，核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈢變更起訴法條
起訴書認被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，固有未洽。惟起訴之基本社會事實與原審認定之犯罪事實同一，且原審已依法踐行罪名告知程序（見原審易卷第66頁），給予被告充分辯論之機會，已足保障其防禦權，是原審依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第339條之4第1項第3款，於法並無不合。
㈣刑之減輕
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重，以為判斷（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。
又刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，然同為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之人，其行為動機不一，犯罪情節、涉案程度未必盡同，所造成之社會危害自屬有異。查被告不思以正當途徑獲取財物，為牟取不法利益，恣意於網際網路張貼不實之販售商品資訊，佯以販售iPhone手機之方式詐騙告訴人，對告訴人之財產法益及社會交易秩序所生危害非輕。惟本案被告實際詐得之款項僅4,560元，且犯後於原審審理時已與告訴人以1萬8,000元成立和解，嗣並履行完畢（見原審易卷第70至71、95至97頁之筆錄、匯款申請書及原審公務電話紀錄），告訴人於原審審理時亦陳稱：被告尚屬年輕，願意給被告機會並原諒被告等語（見原審易卷第76頁）。衡酌被告之犯罪情節、實際所得及犯後賠償情形，認其犯罪情狀在客觀上尚非不可憫恕，倘科以法定最低刑度有期徒刑1年，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈤原審同此認定，並審酌被告利用網際網路對公眾散布不實之
手機販售訊息而為詐欺取財犯行，侵害告訴人之財產法益，並危害網路交易秩序，所為實屬不該；兼衡被告於原審審理時已與告訴人達成和解，嗣並給付和解款項完畢，告訴人亦表示願意原諒被告，復參酌檢察官請求從重量刑之意見（見原審易卷第76頁），暨被告於原審審理時自陳之智識程度、入監前職業及生活狀況（見原審易卷第75頁），並斟酌其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得及素行等一切情狀，量處有期徒刑8月；另說明被告本案犯罪所得為4,560元，惟其已賠償告訴人1萬8,000元，認原犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法均無違誤，刑之酌量亦無逾越法律所定範圍，或濫用裁量權限之情形，所為量刑尚屬妥適。被告上訴意旨雖否認其即為暱稱「蘇迪」之人，並主張本件僅應成立刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪及請求從輕量刑等語。惟被告即為「蘇迪」本人之事實，業經本院依卷內證據詳予認定如前；又被告係於社群平台臉書刊登販賣手機之不實廣告，使不特定多數民眾均得閱覽該廣告內容，足認其係利用網際網路對公眾散布詐欺訊息，核其所為，自應成立刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，而非僅成立普通詐欺取財罪。另就量刑部分，原審判決除已依刑法第59條規定酌減被告之刑度外，並審酌刑法第57條所列量刑因子而為量刑，亦無量刑有利因子漏未審酌等情。是被告上開所辯，均不足採。從而，被告以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。