臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第300號上 訴 人即 被 告 徐宏睿選任辯護人 李翰承律師
吳羿璋律師上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度原訴字第42號，中華民國114年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第60020號、114年度偵字第2802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
徐宏睿處有期徒刑柒月，緩刑參年，並應依附表所示緩刑條件支付損害賠償。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本案被告徐宏睿提起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑部分提起上訴，此有被告徐宏睿刑事補具上訴理由狀及本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第19頁、第58頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之說明：㈠核被告徐宏睿所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後
段犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、刑法第354條之毀損罪。
㈡共犯：
⒈按聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，
並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為，倘因而侵害其他法益而成立他罪者，自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，準此，刑法第150條之犯罪態樣因有「在場助勢之人」、「首謀及下手實施者」，故參與相同程度之犯罪行為方應適用共同被告之規定（詳最高法院109年台上字第2708號、111年度台上字第3231號判決意旨）。
⒉被告徐宏睿與共犯甯柏翔及陳俊達就上開參與相同程度之下
手實施強暴行為部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢罪數：
被告徐宏睿以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪處斷。
㈣刑之加重事由：
按意圖供行使之用而攜帶兇器而犯刑法第150條第1項之罪者，得加重其刑至2分之1，刑法第150條第2項第1款定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告徐宏睿涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。經本院考量被告徐宏睿等數人於案發前即先在新竹縣○○鄉○○路0段0巷0號集合，並備妥棍棒等具有殺傷力之兇器，顯非臨時起意，其等攜帶兇器之行為，不僅大幅升高對被害人生命、身體安全之威脅，更對公共秩序與社會安寧構成嚴重之危害。審酌其行為所展現之主觀惡性及客觀危險性，顯非尋常鬥毆案件可比，為適切反映其等行為之不法內涵，認就其等所犯刑法第150條第1項之罪，有依該條第2項第1款規定加重其刑之必要，爰依上開規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告徐宏睿共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共
場所聚集三人以上首謀及下手施強暴等罪，予以論罪科刑，固非無見，惟被告徐宏睿於本院審理中與告訴人達成調解，並已履行部分賠償，獲取告訴人宥恕，有本院民國115年2月12日調解筆錄在卷可參（見本院卷第37頁至第38頁），告訴人並於本院審理陳稱：對被告徐宏睿之科刑範圍沒有意見，如調解時所述，如果有履行，願意給被告緩刑機會等語在卷(見本院卷第67頁)；堪認被告徐宏睿於原審判決後對告訴人所為盡力彌補、成立調解履行賠償損害以填補自身犯行造成損害之犯後態度部分已有不同，核屬對被告徐宏睿有利之量刑審酌事項，自應予以審酌；原審於量刑審酌時未及審酌並於判決書中載明「然尚未與告訴人達成和解或調解之犯後態度」（見判決書第3頁），所為量刑，難認允恰，且經被告徐宏睿上訴據以指摘原判決量刑未當，非無理由，應由本院將原判決關於被告徐宏睿之刑之部分，予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐宏睿在本案中，係首
謀且為親自下手實施強暴行為之人，而其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車倒車撞入店面之行為，惡性非輕，更對告訴人造成之驚恐與實質損害程度亦屬最重，其犯罪參與程度較深，可非難性較高。惟念及被告徐宏睿終能坦認犯行，且業於本院審理中與告訴人達成調解之犯後態度。再考量被告徐宏睿為本案犯行之動機、目的、毀損他人財物價值高低、前科素行等情，暨其於法院審理時供稱之教育程度、職業工作、家庭經濟狀況(見原審原訴字卷二第17頁)等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。㈢緩刑之說明：
被告徐宏睿前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷足稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承全部犯行，現有正當工作，有值得發展的未來具體生活目標，且業與告訴人成立調解，尚在賠付中，而有填補損害之具體作為，尚見悔意，當認經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。又本院斟酌被告徐宏睿犯罪情節、所生損害，認有課以一定條件之緩刑負擔，促使被告徐宏睿更加重視法規範秩序，令被告徐宏睿從中記取教訓，隨時警惕，建立正確法律觀念之必要，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告徐宏睿應向告訴人支付附表所示損害賠償，以維被害人權益及法秩序之平衡，督促被告徐宏睿確實改過遷善，以觀後效。如被告徐宏睿違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告得由檢察官向法院聲請撤銷，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
附表：
編號 緩刑條件 一 被告徐宏睿應給付黃建銘新臺幣23萬元，其給付方法為： ㈠於115年2月12日已先給付2萬元。 ㈡餘款21萬元，應於115年6月30日以前以現金給付完畢。