臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3020號上 訴 人即 被 告 鄭文賢上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第380號，中華民國114年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第39818號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收洗錢財物部分均撤銷。
鄭文賢處有期徒刑貳年拾月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告鄭文賢不服原審判決提起上訴，並於本院準備程序明示僅就原判決所為之科刑範圍及沒收犯罪所得（新臺幣【下同】5,000元）及洗錢財物（400萬元）部分提起上訴（見本院115年度上訴字第3020號【下稱本院上訴卷】第39頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑、沒收犯罪所得及洗錢財物部分，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收原判決附表三所示偽造之刑事傳票部分（被告行為後，洗錢防制法第16條於民國112年6月14日修正公布，112年6月16日生效施行，後該法全文於113年7月31日修正公布，113年8月2日生效施行；另增訂詐欺犯罪危害防制條例，並經總統於113年7月31日公布，同年8月2日生效施行，其後該條例又於115年1月21日修正公布、同年月23日生效施行，然因本案被告僅就科刑及沒收上訴，爰不再贅予說明罪名部分之新舊法比較，詳後述），惟本院就科刑及沒收部分審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告與身分不詳，自稱「麗莎」、「陳專員」之人及其等所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺集團）成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、隱匿詐欺犯罪所得之洗錢、行使偽造公文書之犯意聯絡，而為以下行為：
㈠被告自113年6月13日起，受「麗莎」之指示，出面擔任富循
環事業有限公司（下稱富循環公司）之人頭負責人，並配合至銀行開戶及變更富循環公司名下銀行帳戶資料，再將存摺、印鑑、提款卡及網路銀行帳號、密碼等資料交給「陳專員」。
㈡本案詐欺集團不詳成員自113年5月22日起，分別偽裝高雄市
政府社會局、警員、檢察官、檢察長等身分，撥打電話及以通訊軟體LINE與告訴人陳淑貞聯繫，佯稱告訴人涉嫌洗錢案件，須將名下銀行帳戶交給金管會管控云云，並將偽造之「臺灣高雄地方法院地檢署刑事傳票」公文書（上有如原判決附表三所示之偽造印文）之影像傳送予告訴人而行使之，足以生損害於該機關文書之信用性，並致告訴人陷於錯誤，將其名下臺灣銀行、兆豐國際商業銀行及玉山商業銀行（下稱玉山銀行）等帳戶之網路銀行帳號及密碼，以電子郵件寄送予本案詐欺集團。本案詐欺集團不詳成員即操作告訴人之玉山銀行帳戶，於如原判決附表二所示之時間，匯款如原判決附表二所示之金額，至如原判決附表二所示之第一層人頭帳戶內。
㈢該筆詐欺犯罪所得隨後經轉匯至如原判決附表一編號1之富循
環公司帳戶內，再轉匯至如原判決附表一編號2之富循環公司外幣帳戶內，本案詐欺集團復將部分款項利用外幣匯款至不詳帳戶、匯款其他人頭帳戶之方式分層交易，最終將部分詐欺犯罪所得，匯入如原判決附表一編號1之富循環公司帳戶。被告再依指示於如原判決附表二所示之提領時間、地點，提領如原判決附表二所示之金額，並將現金交與本案詐欺集團成員「陳專員」，製造金流斷點，以隱匿詐欺犯罪所得，並因此取得5,000元之報酬。
二、原判決認被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
參、科刑之說明：
一、新舊法比較：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於113年7月31日增訂公布，復於115年1月21日修正公布、115年1月23日生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。舊法僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；而新法則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始符合減刑條件，且法院對於減刑與否具有裁量空間。是經比較之結果，修正後即裁判時法未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用中間時法即修正前詐欺犯罪防制條例第47條前段之規定，以為論斷。
二、按「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。又「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，洗錢防制法第23條第3項前段亦有明定。查被告雖於偵查及本院承認犯罪（見偵卷第153頁，本院卷第39頁），然於原審否認犯罪（見原審法院114年度訴字第380卷第52頁、第114頁、第158頁），且迄未繳交犯罪所得，自與上開減刑規定之要件不符，而無從適用前揭減刑規定。
肆、上訴之判斷：
一、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請從輕量刑，且不要宣告沒收400萬5,000元等語。
二、撤銷改判理由：㈠原審審理後，認被告涉犯上開罪名事證明確而予以科刑，並宣告沒收洗錢財物400萬元，固非無見。惟：
⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審
酌事項之一，應考量犯罪行為人（即被告）是否悔悟、悔悟之程度及有無盡力賠償被害人之損害，而就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無返還（提出）全部犯罪所得、說明犯罪所得之去向及與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述（最高法院113年度台上字第989號判決意旨參照）。被告雖於原審審理時否認犯行，然於偵查中坦承犯罪，原審誤以被告始終否認犯行之犯罪後態度，為其不利之量刑考量，容有與卷存資料未合之不當。此外，被告於上訴後又坦承犯行，堪認其犯後態度已有正向轉變，原審未及審酌上揭有利於被告之量刑因子所為量刑，亦難謂允當。
⒉又本案無任何積極證據足證被告就告訴人遭詐騙而交付之現
金，有所保留或持有，故如對其沒收詐騙所得掩飾、隱匿來源與去向之全部金額，顯有過苛之虞，原審就此部分宣告沒收，尚有未恰。
⒊從而，被告上訴請求從輕量刑，不予宣告洗錢財物400萬元部
分，為有理由，原判決就上開科刑及沒收洗錢財物部分，既有前揭可議之處，自應由本院就上開部分予以撤銷。
㈡科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當工作賺取所需，反共同參與本案犯行，造成告訴人受有重大財產損失，並製造犯罪金流斷點，使被害人難以追回遭詐取之金錢，亦增加檢警機關追查詐欺集團上游之困難，嚴重危害社會治安及財產交易安全，所為實值非難。惟考量被告於詐欺集團中擔任之角色，且依卷存事證堪認本案為其第一次與本案詐欺集團從事共同詐欺取財之行為（見本院卷第21至33頁）；復斟酌被告犯罪後於偵查及本院審理自白犯行，犯後態度尚可，然迄今未與告訴人達成和解，兼衡被告於本院陳稱高中肄業之智識程度，目前從事二手車買賣工作，月薪約3萬元，須扶養一名未成年子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第43頁），另參酌告訴人之意見（見本院卷第47至56頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈢沒收洗錢財物部分：
⒈按㈠沒收可分為義務沒收與裁量沒收，如屬義務沒收性質，法
院必須依法沒收，無裁量空間，至於刑法第38條之2第2項規定「宣告前二條（即同法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，其中第38條第1項違禁物之義務沒收規定，亦涵蓋在內，足認上開過苛原則於義務沒收及裁量沒收均有適用。至是否有過苛原則之適用，屬法院依職權審酌之事項，如未濫用其裁量權，與公平、比例原則無違，即不得遽指為違法。㈡沒收應適用裁判時之法律。本法總則於其他法律有沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。113年8月2日修正生效之洗錢防制法第25條第1項規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」係針對洗錢標的所設之特別沒收規定，屬義務沒收性質，法院應依法宣告沒收，無裁量空間，惟依刑法第11條之規定，如有不能或不宜執行沒收時之追徵、過苛審核部分，仍應適用刑法相關沒收規定（最高法院115年度台上字第2228號判決意旨參照）。
⒉查告訴人經詐欺集團指示匯入詐欺款項至第一層人頭帳戶後
，經被告將該等款項領出，並已層轉交予其他詐欺集團成員等情，業經原審認定明確，且並無證據證明被告除實際領得之個人報酬5,000元外，就其餘洗錢財物具有事實上管領權限。是因被告並非終局保有本案詐欺集團詐得款項之人，或享有共同處分權限，參酌洗錢防制法第25條第1項修正理由意旨，尚無執行沒收俾徹底阻斷金流或減少犯罪行為人僥倖心理之實益，如就此對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰就上開洗錢之財物，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
三、駁回上訴部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第2項定有明文。
㈡經查，被告於警詢及偵訊中供稱：其臨櫃提領款項並將現金
交給「陳專員」後，從領得現金中取得5,000元（見偵卷第14頁、第154頁），是其本案犯罪所得即為5,000元。而此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告執前詞稱此部分金額無須宣告沒收，並無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有送達證書、法院通緝紀錄表、法院在監在押簡列表、個人基本資料查詢結果等在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第371條，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 連雅婷法 官 林幸怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 115 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。