臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3054號上 訴 人即 被 告 楊智翔選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師上 訴 人即 被 告 楊韶恩選任辯護人 白宗弘律師
康皓智律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第792號，中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第20681號、第21304號、第39962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號1至8所示楊智翔所處之刑及其執行刑部分均撤銷。
前開撤銷楊智翔刑之部分，楊智翔各處附表編號1至8「本院宣告刑」欄所示之刑。
楊智翔上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月。
其餘上訴（即原判決附表二編號9及楊韶恩部分）均駁回。
理 由
一、本院審理範圍原審判決後，上訴人即被告楊智翔、楊韶恩提起上訴，於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第89頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決關於被告楊智翔、楊韶恩所處之刑（含被告楊智翔定應執行刑部分），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪、沒收等部分，先予敘明。
二、被告上訴意旨㈠被告楊智翔上訴理由略以：我認罪，僅就量刑上訴等語。其
選任辯護人為其主張稱：依臺灣士林地方法院114年度重訴字第4號判決可知，被告楊智翔為該案被告張旭緯之毒品下游，客觀上明顯可見被告楊智翔曾向偵查機關供出毒品上游為張旭緯，檢察官亦依其供述發動偵查，雖被告楊智翔偵查中之辯護人丁啟修律師因洩密，以致於臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）函覆原審稱「因被告楊智翔之原辯護人涉嫌洩密，故無法續予查獲張旭緯等人...」，然依最高法院113年台上字第1219號判決意旨，事實審法院仍非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無查獲之事。從而，本案應可認定張旭緯為被告楊智翔之毒品上游，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用等語。
㈡被告楊韶恩上訴理由略以：我認罪，僅就量刑上訴等語。其
選任辯護人為其主張稱：被告楊韶恩販賣對象只有一人，數量僅有大麻煙彈3顆，對於社會危害程度低，且非本案主要販賣角色，且請斟酌被告楊韶恩是否有未遂犯減刑，及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用，請依刑法第57條、第59條及毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，量處有期徒刑2年6月以下之刑等語。
三、刑之減輕事由㈠未遂犯⒈被告楊智翔就原判決事實欄三即本判決附表編號9所為犯行，
尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告楊韶恩於113年11月2日20時許，係先由被告楊智翔向藥
腳張丞傑收取新臺幣9,000元，再由被告楊韶恩交付毒品，業據被告楊韶恩於偵訊時陳述明確（見偵卷第103頁），又毒品危害防制條例所規定之販賣各級毒品既遂罪，以銷售賣出之行為完成為該當，其判斷標準端視販賣之標的毒品已否交付買受人而定，本案中被告楊韶恩已交付毒品，且被告楊智翔收取價金，渠等之販賣行為業已完成，則被告楊韶恩及及辯護人主張此次犯行屬於未遂，顯不可採。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人就本案犯行於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，爰均依前揭規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項⒈按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⒉經查，就原判決事實欄三即本判決附表編號9部分，檢警有因
被告楊智翔供出毒品來源而查獲陳亦裕，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第36909號、第44399號提起公訴等情，有該起訴書1份在卷可查（見原審卷第195至198頁），爰就原判決事實欄三部分，依前開規定減輕其刑。
⒊被告楊智翔之辯護人固為被告楊智翔辯護稱：被告楊智翔就
原判決事實欄一、二部分亦有於114年7月23日向士林地檢署檢察官供出上游張旭緯，惟因被告楊智翔偵查中之辯護人涉嫌洩密而未查獲，然此情形不宜歸咎於被告楊智翔，仍應從寬認定而給予被告楊智翔減刑等語。然查，被告楊智翔雖有於偵查中供出上游張旭緯，惟因楊智翔偵查中之選任辯護人涉嫌洩密，致無法續行查獲張旭緯等人，有士林地檢署114年11月25日士檢云賢114偵14310字第11490771810號函1份在卷可參（見原審卷第137頁），足認被告楊智翔確實有於偵查中供出上游張旭緯。然關於被告楊智翔是否為張旭緯之毒品下游，經士林地檢署函復稱：被告楊智翔之辯護人丁啟修律師洩密致未能查獲張旭緯所涉之不法事實，偵辦結果如該署114年度偵字第14310、21359號不起訴處分書等語，此有新北市政府蘆洲分局114年11月17日新北警蘆刑字第1144454859號函可參（見原審卷第133至135頁），可知張旭緯因犯罪嫌疑不足，而經檢察官為不起訴處分，是縱被告楊智翔有向偵辦單位供出毒品上游，然毒品危害防制條例第17條第1項規定，係以「因而查獲其他正犯或共犯」為要件，非謂被告一有作出毒品來源之供述，即可依此規定減免其刑責。是以，士林地檢署既未因被告楊智翔供述而查獲張旭緯等人犯行，依前說明，被告楊智翔就事實欄一、二犯行並無前開減免其刑規定之適用。
㈣刑法第59條
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告楊韶恩所涉犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低度刑為有期徒刑5年，衡諸被告楊韶恩販賣毒品對象僅1人、販賣次數僅有1次、販賣之第二級毒品大麻煙彈僅有3顆，價格及數量均非鉅，且被告楊韶恩並非調度毒品、收取對價之實際獲利者，參與情節尚非重大；縱依上開規定減輕其刑，與被告楊韶恩前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重之憾，爰就被告楊韶恩之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨
查憲法法庭112年度憲判字第13號係以「販賣第一級毒品」為前提，且情節極為輕微，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌情輕法重而言。而本案被告楊韶恩所為係犯所共同犯「販賣第二級毒品罪」，況被告楊韶恩已經適用刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑，已足量處被告楊韶恩適當刑度，並無情輕法重或罪責不相當之情形，自無再援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據之餘地。是被告楊韶恩之辯護人主張本案應以憲法法庭112年憲判字第13號判決，作為再遞減其刑之依據，並不可採。
四、原判決附表二編號1至8所處之刑撤銷改判之理由㈠原判決以被告楊智翔就原判決附表二編號1至8所示犯罪事證
明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告楊智翔雖無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減免其刑規定之適用，然其於偵查供陳其毒品上游為張旭緯，然因其偵查時所委任之辯護人因涉及洩密案件，致無法繼續偵辦，業如前述，而被告楊智翔對於其偵查中之辯護人涉犯洩密案件應屬難以預料，被告楊智翔於偵查中有意願並提供情資使警方追訴偵辦張旭緯涉嫌販賣毒品之犯行，協助防制毒品擴散、氾濫，然原審量刑時未審酌被告楊智翔此部分犯後態度，稍有未洽，被告楊智翔及其辯護人雖未據此主張原審未審酌此情，然原判決既有上揭未洽之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊智翔無視國家防制毒
品危害之禁令，藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，所為殊值非難；併參酌販賣毒品之種類、數量、獲利多寡，犯後坦承犯行之犯後態度，暨於本院審理中自陳大學肄業之智識程度，從事歌手工作，未婚，需照顧病危之父親之家庭生活狀況（見本院卷第100頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、原判決附表二編號9所示之刑及被告楊韶恩部分駁回上訴之
理由㈠原審以被告楊智翔販賣第三級毒品未遂罪事證明確，依刑法
第25條、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，所為殊值非難，惟念被告坦承犯行之犯後態度，及被告販賣毒品之數量，復考量被告自述教育程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，原審於法定刑度為刑之量定，並無違反公平原則、罪刑相當原則、比例原則，客觀上並無明顯濫用裁量權限或輕重失衡之情形，自無違法或不當。是被告楊智翔上訴所指犯後態度及犯罪情節，均不足以變更原審之量刑基礎，被告楊智翔上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。㈡原審以被告楊韶恩共同犯販賣第二級毒品罪事證明確，依刑
法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，所為殊值非難，惟念被告坦承犯行之犯後態度，及被告販賣毒品之數量，復考量被告自述教育程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，原審於法定刑度為刑之量定，並無違反公平原則、罪刑相當原則、比例原則，客觀上並無明顯濫用裁量權限或輕重失衡之情形，自無違法或不當。是被告楊韶恩上訴所指犯後態度及犯罪情節，均不足以變更原審之量刑基礎，被告楊韶恩上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分被告楊智翔所犯附表編號1至8所示之罪，均為販賣第二級毒品，除附表編號8犯罪時間為113年11月以外，其餘犯罪時間集中在113年4月至5月，就附表編號1至8之販賣毒品時間密接、行為態樣、手法大致類同，所販賣毒品之對象僅2人，責任非難重複程度甚高，與附表編號9所示之販賣第三級毒品未遂罪，亦與販賣毒品有關，所侵害之法益相近，且與前揭販賣毒品之犯罪時間甚為接近，考量被告所犯附表所示各罪間之關係為整體觀察，並衡酌刑罰邊際效應及行為人復歸社會之可能性，倘酌定過重之刑罰，非僅不符經濟效益，亦不利於被告社會復歸，與宣告刑總和為有期徒刑41年10月、各刑中最長期為有期徒刑5年1月之外部界限，為整體非難評價，兼衡當事人定刑之意見，定其應執行之刑如主文第3項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
本案經檢察官粘郁翎提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 115 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 原判決之犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表二編號1 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 2 原判決附表二編號2 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 3 原判決附表二編號3 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 4 原判決附表二編號4 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 5 原判決附表二編號5 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 6 原判決附表二編號6 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 7 原判決附表二編號7 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 8 原判決附表二編號8 共同犯販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年陸月 有期徒刑伍年壹月 9 原判決附表二編號9 販賣第三級毒品未遂罪 有期徒刑壹年貳月 上訴駁回