臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3061號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 温岱霖指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第327號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第11316號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及緩刑部分均撤銷。
温岱霖處有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件檢察官提起上訴，於本院準備及審理程序表示：本件量刑過輕，且原審給予被告緩刑宣告有所不當，請撤銷改判等情（見本院上訴卷第57頁、第105頁），被告温岱霖（下稱被告）未提起上訴。是依前述說明，本院僅就檢察官上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於原判決之犯罪事實、罪名及沒收等部分，自非檢察官上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本件應無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地：
被告本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項未遂犯規定依序減輕其刑後，刑度已大幅程度減低，被告依序遞減輕其刑後，所得科處之處斷刑最低刑度為有期徒刑2年6月，與其所犯情節相較，已無情輕法重，足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形。且本案被告販毒之行為，亦係被告出於己意而為，原審審酌之販賣毒品數量、次數，應屬犯罪之手段或犯罪所生之危險或損害，此僅屬刑法第57條法定刑度內審酌量刑之依據，原審並未說明依被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，況毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，且被告有多次違反毒品危害防制條例之犯行，當於販售前即知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，且能判斷其行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，且亦應知悉販賣第二級毒品之刑度甚高，仍為圖私利而犯本案犯行，影響非微，所為甚值非難，與刑法59條規定足以引起一般人同情之「顯可憫恕」有別。另本案毒品並未流入市面，乃係員警努力為網路巡邏查獲之事實必然，並非被告主觀上原本僅打算販賣予佯裝顧客之查獲員警1人，然原判決卻以此「事實必然」充作被告之「計畫必然」，並認為「對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論」，而援引刑法第59條特別減刑之依據，乃與實情不符，自有違背經驗法則及論理法則之違背法令，併有適用法則不當之違誤。
㈡原審宣告緩刑部分：
本件被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其最輕本刑為1年以上，且被告明知依托咪酯係戕害身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己之私利，無視國家杜絕毒品之禁令，為本案販賣犯行，助長毒品之流通與氾濫，影響社會治安重大，若非員警及時阻攔毒品流入市面，恐造成毒駕或其他因毒品所生之犯罪，原審判決竟對被告為緩刑之諭知，顯未充分反應販毒行為所造成社會危害，亦未充分反應依託咪酯等新興毒品對於社會之負面影響（此從上開新興毒品於極短時間之113年8月5日經行政院公告為第三級毒品，復於113年11月27日改列為第二級毒品可知），是原審對被告宣告緩刑及負擔，均有再次斟酌之必要，否則無疑向社會大眾宣示人人生命中均有1次販毒獲得國家寬典之機會，難收刑罰之一般預防之效。此外，被告前雖無販賣毒品之前科紀錄，然被告前有賭博犯行遭判決有期徒刑之紀錄，亦有2次施用毒品案件經檢察署為附帶應履行必要命令之緩起訴處分確定之素行，有卷內被告前案紀錄表可佐，今又犯本案，顯見法律遵循意識不足，對於刑罰反應力薄弱。況且，本案除被告於偵查、審理階段坦承犯行外，並未見原審判決說明有何特別情事，足認被告無再犯之可能，原審未慮及此，驟然對被告為緩刑之宣告，實有判決違背法令之違誤。從而，本件量刑部分，容有未洽，請將原判決撤銷，更為適當之判決。
三、刑之減輕事由：㈠被告已著手於販賣本案毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結
果，其行為應屬未遂，所生危害較既遂犯行為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告所為如原判決販賣第二級毒品未遂犯行，有毒品危害防
制條例第17條第2項規定之適用犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊、原審及本院時，就如原判決所示販賣第二級毒品未遂之犯行，均自白認罪（見偵卷第8頁反面至第9頁、第42頁；原審卷第101頁、第125頁），爰就被告原判決所為犯行，有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決就此部分亦已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕（見本院卷第15頁），並依法遞減輕之。
㈢被告所為如原判決販賣第二級毒品未遂犯行，無刑法第59條
規定之適用刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告為牟取不法利益而販賣第二級毒品依托咪酯（行為後，即115年6月27日公告為第一級毒品），其犯罪動機具有相當程度之惡性；被告為獲取3000元至5000元之不法利益（見原審卷第125至126頁），與喬裝買家之員警交易本案之毒品，且販賣依托咪酯原油之數量50毫升（被告於警詢供認原係購入依托咪酯原油30毫升，再加水至50毫升；經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其純度約13%，驗前純質淨重約6.46公克，詳見偵卷第9頁反面、第47頁），價格新臺幣4萬元，交易之數量及價格均非少，其犯罪手段之嚴重程度尚非輕微；又依托咪酯俗稱「喪屍煙彈」，具有成癮性、濫用性及社會危害性，並有嚴重之副作用，對於國民健康危害至深，甚至肇生他人毒品之來源，而有滋生其他犯罪之可能，對於社會秩序亦有重大危害，其犯罪所生損害之嚴重程度尚非輕微，犯罪情節非輕。是依被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上難認有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。又被告所犯販賣第二級毒品罪，分別依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷原判決（關於刑及緩刑部分）及科刑理由之說明：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，且依刑法第59條規定減輕其刑並為緩刑之諭知，均有未洽，檢察官執此指摘原判決不當，自為有理由，應由本院將原判決關於刑及緩刑部分均予撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，並有適當之謀生能力，不思努力進取賺取所需，知悉依托咪酯係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，對於人體健康甚具危害性，向來為政府嚴令禁絕查緝，竟為貪圖獲利，漠視法令規定，著手販賣本案毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，所為應予非難；且依被告所為之犯罪情節，不僅易肇生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通，亦對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險，應予非難。且被告前有因施用毒品經檢察官為緩起訴處分確定，有卷附本院前案紀錄表可佐，參以被告著手販賣本案毒品之價額、數量非微，惟販賣對象1人，且於偵審中坦承犯行之犯後態度，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，復因未及流入市面即為警查獲而未遂，致犯罪造成之損害並未擴大，且因未能完成交易而未獲得不法利益；酌以被告於原審及本院審理時自述其大學肄業之智識程度、婚姻狀態、從事裝潢業之工作收入情形等家庭經濟生活狀況（見原審卷第126至127頁及本院卷第108頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、不予緩刑之宣告末查被告及辯護人雖為被告請求維持原判決緩刑之宣告(見本院卷第109頁)，然本院就被告本案犯行所量處之刑度，並不符合刑法第74條第1項所定緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林妤洳提起公訴，檢察官曾信傑提起上訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韻如中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。