臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3096號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳明義
選任辯護人 鄭信煌律師
連家緯律師王聖傑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1374號，中華民國115年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第13014號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳明義明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於民國114年1月至同年2月26日間之不詳時間，在其位於桃園市○○區○○街00巷00號1樓住處（下稱本案住所），以1比1之比例，將依托咪酯菸油加入甘油後，利用加熱器加熱，並將依托咪酯菸油注入空菸彈殼內，以此方式製造含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈。嗣為警於114年2月26日13時30分許，持搜索票、拘票至吳明義本案住所執行搜索、拘提，當場扣得如附表編號1至7所示之物。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力
㈠、上訴人即被告吳明義於偵訊時之供述具有任意性，應有證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
⒉被告雖辯稱：偵查時我有吃藥，所以當下我講什麼我不記得
了等語（見本院卷第102至103頁），然其亦明確供陳：偵查中檢察官沒有對我刑求，沒有承辦的公務員對我施加強暴、脅迫或以不當方法取供等語（見本院卷第103、185頁），已難認被告於偵訊過程，究有何違法取供之情形。此外，被告及其辯護人復未指明被告於偵查中究有何無法自行陳述而顯不可信之情事。則被告於偵查中之自白仍應認具有任意性，且核與事實相符（詳後述），自應有證據能力，被告前開所辯，自無足採。
㈡、本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈢、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承警方於114年2月26日13時30分許，持搜索票、拘票至其本案住所執行搜索、拘提時，當場確實扣得其所有如附表編號1至7所示之物一節，惟矢口否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：我沒有把甘油加進依托咪酯，再利用加熱器加熱方式，製造含有依托咪酯成分的菸彈，我不知道在偵查時為何會說「我把依托咪酯跟甘油比例1比1的方式，放入菸彈內，製作成含有依托咪酯成分的菸彈」等語；辯護人則為被告辯護稱：被告主觀認知是跟「小馬」購買2瓶依托咪酯，且附表編號1、2經檢驗後皆為依托咪酯，並未檢驗出甘油成分，被告住處經搜索後，亦未扣得殘餘甘油、製造完成的菸彈或相關製造器具；又扣押物品亦無所謂加熱器，無從僅以查扣依托咪酯原油、空菸彈殼、底座及電子菸主機，認定被告有製造第二級毒品犯行；再者，成立製造毒品罪，端視有無改變毒品成分、型態或是優化，本件並無證據證明被告有為製造毒品行為等語。經查：
㈠、本件被告確有於114年2月26日13時30分許，經桃園市政府警察局蘆竹分局警員持原審法院核發之搜索票以及桃園地檢署所核發之拘票，前往本案住所拘提及搜索，並當場扣得附表編號1至7所示之物，其中附表編號1之物，經檢驗含第二級毒品美托咪酯及依托咪酯成分；附表編號2之物，經檢驗含第二級毒品依托咪酯成分等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供陳明確（見偵卷第14至15、264至265頁，原審卷第69頁，本院卷第99、186頁），並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片、扣案物照片1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日及114年4月30日毒品編號:DR114-042之毒品證物檢驗報告各1份在卷可佐（見偵卷第173至181、191至211、369至374頁），上揭事實，首堪認定。
㈡、被告於原審及本院審理時雖辯稱：我沒有以1比1的比例把甘油加入依托咪酯內、我當時是跟「小馬」買兩瓶依托咪酯等語（見原審卷第68、88頁，本院卷第99、186頁），惟其於偵查時已明確供承：我在114年1月左右跟「小馬」買依托咪酯，他就附贈原油以外的物品給我，我拿到後就把依托咪酯跟甘油以各1比1的方式，放入菸彈內，製作成含有依托咪酯成分的菸彈等語（見偵卷第265頁），而觀諸卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日毒品編號:DR114-042之毒品證物檢驗報告可知，附表編號1、2所示之物，經檢驗均含第二級毒品依托咪酯成分，二者分別為透明液體、淡黃色液體；附表編號3所示電子菸菸彈之內容物，具黏稠性，亦檢出第二級毒品成分依托咪酯，質地與扣案編號1、2為液體不同，顯見扣案編號3所示電子菸菸彈之內容物，確實係因添加甘油，而使該液體呈現黏稠性甚明。基此，足徵被告於偵查中供承將液體之依托咪酯原液與甘油以1比1方式混合後，注入稱電子菸菸彈一節為真，且與事實相符，堪以採為認定被告犯罪事實之依憑。
㈢、又被告辯稱：我跟「小馬」買依托咪酯是自己施用，菸彈是小馬送的等語，本院查：
⒈被告於偵查中明確供承扣案菸彈係將依托咪酯與甘油以1比1
之比例混合後，注入菸彈內，業如前述，且扣案如附表編號3所示之菸彈內容物呈黏稠狀，亦與編號1、2所示依托咪酯毒品呈液體狀不同，果非被告自行按比例添加甘油，豈可能對於該電子菸菸彈內容物之製作知之甚詳？被告辯稱菸彈是購買依托咪酯時，小馬贈送云云，已無足採⒉被告雖辯稱：我跟「小馬」買依托咪酯是施用而已等語。然
依扣押物品目錄表及扣案物照片顯示可知，現場除查扣附表編號1、2之物（均以透明瓶子盛裝）以外，尚有以夾鏈袋包裝之數顆空菸彈殼及菸彈底座，而附表編號1之物毛重高達1
20.45公克、附表編號2之物則毛重高達137.06公克，此有桃園市政府警察局蘆竹分局扣押物品清單及扣案物照片附卷可稽（見偵卷第204至207、367頁）。上開物品對比被告於同日遭警查獲持有之安非他命毒品（非本案起訴範圍）均以夾鏈袋分裝安畢可直接施用（見偵卷第199至204頁）可知，倘被告僅係單純向「小馬」購買依托咪酯施用，「小馬」應係交付已將依托咪酯分裝至菸彈後之成品與被告，而非交付2瓶分別重量高達120公克以上之瓶裝含有毒品成分之液體及尚未使用之數顆空菸彈殼及菸彈底座與被告，此情顯然與一般毒品交易慣例相悖。
㈣、被告復辯謂：我在偵查時意識不清楚，我真的不知道為何會講以甘油及依托咪酯製造菸彈等語（見原審卷第87頁）。辯護人亦為被告利益辯護稱：被告在偵查時所述，係因擔憂遭收押，不得已始為自白等語。惟觀諸被告於114年2月27日偵查時之訊問筆錄（見偵卷第263至266頁）可知，檢察官該日除就被告本案之犯罪事實進行訊問外，尚對被告施用、持有、販賣毒品之犯行進行訊問。而被告對檢察官之訊問，除能就每一問題清楚回答外，尚能就販賣江新平毒品之犯行部分予以否認，是倘被告於偵查時訊問時意識不清，何能就檢察官訊問之問題逐一回答？況且，倘被告係擔憂遭檢察官聲請羈押而自白本案之犯行，衡情就販賣江新平毒品部分，理應一併承認，然被告卻能選擇性承認犯罪與否，堪認被告於偵查時所為之本案供述均係出於其自由意識；再者，被告於原審審理時陳稱：施用毒品不需要甘油，我也沒有持有過甘油等語（見原審卷第87頁）。是倘被告從未持有過甘油，又豈會於檢察官訊問時，在無親身體驗之前提下，憑空想像而供稱以甘油及依托咪酯以1比1之比例方式，製造菸彈？是綜合被告於偵查時之自白、現場查扣附表編號1、2之物之重量及以夾鏈袋包裝之空菸彈殼、菸彈底座數量等情，足徵被告確有製造第二級毒品依托咪酯菸彈之犯行，要屬明確。
㈤、至辯護人為被告利益辯護稱：本案扣押物品並未扣到加熱器，足證被告並無將依托咪酯菸油及甘油以1比1之比例，用加熱器加熱後，製造毒品之犯行等語。惟查，被告於原審準備程序時供稱：我將菸彈裝在主機上加熱吸食等語（見原審卷第69至70頁）。堪認附表編號7所示之物具有加熱之功能，自可作為被告製造第二級毒品之用，是辯護人上開主張，尚難作為有利被告之認定；況縱認被告另有專供製造毒品所用之加熱器，然如前所述，被告於偵查時主動自白明確，並無瑕疵可指，復有大量原油、菸彈、空菸彈殼、菸彈底座、電子菸主機等扣案物足資佐證，上開事證相互勾稽，已足以認定被告偵查中之供述係出於任意性之自白，核與事實相符，本案雖未扣得甘油及加熱器，惟甘油及加熱器，可能係因藏放他處始未遭查扣，甘油亦可能因使用殆盡而尚待加購，自難僅以未扣得甘油、加熱器等物，即無視上開事證，反推被告無製造第二級毒品之犯行；另附表編號2之物雖未檢驗出甘油之成分，然被告確有製造含第二級毒品依托咪酯成分菸彈之犯行，業經認定如前，亦難僅以嗣後毒品證物檢驗報告檢驗之結果，遽認被告無製造第二級毒品之犯行。
㈥、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第3487號判決意旨參照）。本案被告將依托咪酯菸油加入甘油後，以1比1之比例方式，利用加熱器加熱，並將依托咪酯菸油注入空菸彈殼內，以此方式製造依托咪酯菸彈，堪認被告係將毒品進行藥劑化合過程，而為質變之加工行為，自屬毒品製造之行為態樣，堪認被告確有於114年1月至同年2月26日間，在本案住所內製造含第二級毒品托咪酯菸彈之行為。
㈦、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造依托咪酯菸彈前持有依托咪酯原油之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，而其製造後持有依托咪酯煙彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈡、被告於偵查中雖自白犯罪，惟其於原審及本院審理時均否認犯行，核無毒品危害防制條例第17條第3項偵審自白減輕其刑之適用。
㈢、本件被告有刑法第59條酌減其刑之適用：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。本案被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查被告於原審審理時供稱：「小馬」給我的物品都是作為施
用毒品所用等語（見原審卷第87頁）。而本案尚無證據顯示被告已大量製造托咪酯菸彈且有對外販售之情。是依罪疑唯輕原則，應認被告本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。衡以被告製造依托咪酯菸彈僅為圖供已施用而尚乏證據證明有對外出售牟利，故依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認縱科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品依托咪酯犯行，酌減其刑。
四、駁回上訴理由
㈠、原審詳為調查後，認被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項及刑法第11條、第59條之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，製造依托咪酯菸彈，法治觀念薄弱，所為應予非難；考量被告犯後曾一度坦承犯行，惟至原審準備程序時則改口否認犯行，犯後態度難謂良好，參以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、前案紀錄表所徵之素行及於審理時自陳之智識程度、工作、家庭生活狀況（見原審卷第89頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月；並就扣案如附表編號1至3所示之物，暨用以盛裝毒品而無從與毒品完全析離之菸彈殼，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬，復就扣案如附表編號4至7所示之供被告本案犯行所用之物，依同條例第19條第1項規定，予以宣告沒收；並說明鑑驗耗損之毒品部分因已滅失，不另宣告沒收銷燬，及扣案如附表編號8至11所示之物，與被告本案之犯行無涉，不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告提起上訴，猶執詞否認犯行，指摘原審認事用法違誤一節，惟被告製造第二級毒品犯行，經業認定如前，其所辯各節亦經本院一一指駁如前，洵無足採。
㈢、檢察官上訴理由略以：被告之犯後態度、犯罪情節、動機等因素均係刑法第57條量刑之範疇，原審卻以上開因素衡酌被告有刑法第59條酌減其刑之適用，有適用法則不當之違誤；再者被告犯後否認犯行，前已有施用及販賣毒品之前科，就被告於本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害等各項科刑因子論之，均應給予負面評價，原審量刑過輕，請求撤銷改判諭知較重之刑等語。本院查：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，顯可憫恕，認即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第57條所列各款事項，固為量刑輕重之標準，然各該款事項，若與犯罪情狀有關，且足以影響被告犯罪動機、目的、手段及客觀社會危險性等情者，法院於適用刑法第59條衡酌「犯罪情狀是否顯可憫恕」時，本非不得併予綜合考量。原審綜觀被告本案之犯罪情節、犯罪動機及客觀環境，認定若處以最低法定本刑仍嫌過重，因而適用刑法第59條酌減其刑，乃屬法院裁量權之合法行使，尚難謂有何適用法則不當之違誤。
⒉檢察官雖以前情指摘原審量刑不當，然查：
⑴、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審科刑時，業已就被告先前之犯罪前科紀錄、犯後態度，以及本案犯罪之動機、目的、手段與對社會所生之實害程度等情狀一一審酌，並於判決理由欄內詳予說明其量刑及定刑之基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且所量處之刑亦未逾越法定刑度，自難認原審量刑有何失當之情事。
⑵、至於檢察官以被告否認犯行、素行而認被告應量處較重之
刑一節。惟被告本享有憲法保障之防禦權與訴訟權，其犯後否認犯行乃防禦權之行使，固屬刑法第57條第10款所得審酌之態度因子，然不得僅因被告否認犯行即遽施以不相當之過重刑罰。再者，被告先前之毒品前科，原審於量刑時已列入考量，尚難認原審有何偏頗或疏漏之處
㈣、綜上所述，本件檢察官、被告上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甘佳加提起公訴及上訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 林涵雯法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 9 月 24 日附錄：本案論罪法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 透明液體 1瓶（毛重120.45公克） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日委驗單位毒品編號:DR114-042之毒品證物檢驗報告（下稱檢驗報告）分析編號DAD0570之透明液體，檢出第二級毒品美托咪酯、依托咪酯成分。 2 黃色液體 1瓶（毛重137.06公克） 檢驗報告分析編號DAD0571之淡黃色液體，檢出尼古丁、利卡多因、第二級毒品依托咪酯成分、第三級毒品愷他命成分。 3 內含稠狀物之菸彈 1顆（毛重7.92公克） 檢驗報告分析編號DAD0572之電子菸菸彈盛裝之稠狀物，檢出第二級毒品異丙帕酯、依托咪酯成分。 4 殘渣菸彈 1包 5 空菸彈殼 1包 6 菸彈底座 1包 7 電子菸主機 4支 8 磅秤 1個 9 現金 新臺幣7,500元 10 夾鏈袋 1包 11 手機 2支