臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3099號上 訴 人即 被 告 林質龍指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上 訴 人即 被 告 施有為選任辯護人 楊文瑞律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度重訴字第128號，中華民國115年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第47880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告林質龍（下
稱被告林質龍）、施有為（下稱被告施有為）均對原判決聲明不服，其等於本院審理期日均明示僅對原判決之刑上訴，對於原判決所認定其等犯罪事實、論罪法律適用及沒收、不予沒收之諭知均不爭執等語（本院卷第118-119頁），為尊重當事人設定攻防之範圍，故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收及不予沒收之諭知部分，合先敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下：本件被告林質龍、施有為2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之運輸第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，且為想像競合犯，均從一重論以運輸第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。
三、刑之加重、減輕事由說明㈠毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑部分
被告林質龍、施有為2人所犯係運輸第二級毒品而混合二種以上之毒品，故應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用同條例第4條第2項之法定刑，並加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分
被告林質龍、施有為2人於偵查及原審審理時均自白犯罪，上訴後亦未爭執此節，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分
被告林質龍、施有為於民國114年10月10日警詢時均已明確供出共犯簡呈軒，經檢察官偵查、起訴，有臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度偵字第57709號起訴書、被告林質龍、施有之警詢筆錄等在卷可稽，故被告林質龍、施有為均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑並依法遞減之。㈣辯護人雖為被告2人利益而請求依據憲法法庭112年憲判字第1
3號判決意旨及刑法第59條之規定，減輕被告林質龍、施有為之刑，然查⒈按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：販賣第一級毒品
者，處死刑或無期徒刑。立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，此固有憲法法庭112年度憲判字13號判決可資為憑。然被告林質龍、施有為於本案所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，最低本刑則為10年以上有期徒刑，核與上述憲法法庭判決所指毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，其法定本刑為處死刑或無期徒刑，刑期至重，其中如有顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致有罪責與處罰不相當，得再依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，顯然不能相提並論。
⒉又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照），查被告林質龍、施有為於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況被告林質龍、施有為尚均可適用毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項之規定減輕其刑並遞減之，衡情亦無「情輕法重」之憾，尚無從適用刑法第59條之規定減輕其刑。辯護人此部分所請，均屬無據。
四、駁回被告上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告林質龍
被告林質龍認罪而犯後態度良好，並坦然供出毒品來源，因而使檢警查獲其他共犯。被告林質龍非本次運輸毒品主謀，而係遭人利用，僅為獲取新臺幣（下同）5萬元之報酬，思慮未周而犯案，本次不法運輸毒品行為僅1次，且尚未流入市面即遭檢警查獲而未發生任何實害，被告林質龍亦未實際獲有犯罪所得，是以犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑云云。⒉被告施有為
被告施有為坦承全部犯行，深具悔意，亦提供相關資料讓檢警進一步查獲共犯。被告施有為於本次運輸毒品之行為中，僅係擔任運送被告林質龍返回彰化之責，尚未收取任何報酬、顯非具核心主導地位，係因一時利慾薰心而犯案，惡性顯與自始策劃謀議及長期走私毒品謀取不法暴利之毒梟有別，況原計畫運輸之毒品尚未流入市面即遭查獲，未造成毒品擴散而生實際危害，是被告施有為之整體犯罪情狀非十分重大，有情堪憫恕之情，應依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云。
五、駁回上訴之理由㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。㈡原審以被告林質龍、施有為罪證明確，均依毒品危害防制條
例第9條第3項加重其刑，再先後援依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑並遞減後，以行為人責任為基礎，審酌被告林質龍、施有為2人無視毒品之危害性，竟與運毒集團共同運輸第二級毒品，一旦成功流入臺灣，勢將加速毒品之犯濫，造成我國治安、國民健康之嚴重危害，兼衡其等犯罪之手段、被告林質龍之分工參與程度遠較被告施有為高、所共同運輸毒品之種類及數量、基於不確定故意運輸混合毒品、坦承不諱之犯後態度、各自之教育程度、經濟狀況、無前科紀錄等一切情狀，酌情分別量處有期徒刑4年（被告林質龍）、3年（被告施有為）。經核原審於量刑時已詳予考量刑法第57條各款所列情形及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未有何逾越法定刑度之情事，亦無濫用裁量權或重複評價之情形，並充分衡酌被告林質龍、施有為上訴意旨所指之犯罪手段、違反義務之程度、犯罪所生危害及犯罪後態度等，是被告林質龍、施有為之量刑因子並未更異，而得以撼動原判決之量刑基礎，其等上訴請求從輕量刑，難認有據。
㈢綜上，被告林質龍、施有為上訴均為無理由，應予駁回。
六、臺灣桃園地方檢察署檢察官115年度偵字第47號移送併辦意旨以該案關於被告林質龍、施有為之犯罪事實與已起訴之犯罪事實相同，為同一案件，移送本院併案審理（見本院卷第129-132頁），然本案已於115年6月17日辯論終結，上開併辦案件係於本案辯論終結後之115年7月1日始函送本院，有臺灣桃園地方檢察署115年6月30日桃檢春明115偵47字第1159089581號函上所蓋本院收文章附卷（見本院卷第124頁）可查。是本院自無從併予審究，亦應退回由檢察官另為適法處理，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周欣儒提起公訴，被告林質龍、施有為上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 7 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。