臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3115號上 訴 人即 被 告 陳燁盛選任辯護人 林永勝律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第869號，中華民國114年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第14829號、第14903號、第14904號、第14905號、114年度偵字第716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，陳燁盛處有期徒刑壹年貳月。自動繳交之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟捌佰伍拾元沒收。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告陳燁盛（下稱被告）已於本院審判程序已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」及「沒收」部分上訴（見本院上訴卷第119頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院上訴卷第131頁）。故被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑太重，我有意願和解，前科紀錄都在民國102年以前，已自動繳回犯罪所得，請從輕量刑及給予緩刑等語（見本院上訴卷第94、118、129頁）。
三、本案有無刑之加重減輕事由說明㈠詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）部分⒈被告為本案行為後，新增訂詐防條例，並經總統於113年7月3
1日以華總一義字第11300068891號令公布，同年0月0日生效施行，嗣於115年1月21日修正公布，並於同年月00日生效施行。修正後詐防條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」與修正前詐防條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」互核比較，上開修正減輕或免除其刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐防條例第47條之規定較有利於行為人。
⒉修正前詐防條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次
審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定。查本件被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，被告雖於本院審理時繳交犯罪所得新臺幣1萬1,850元（見本院上訴卷第139頁），但被告僅於本院審理時坦承犯行（見本院上訴卷第96頁），於警詢及偵訊分別供陳沒有加入詐騙集團、承認有作虛擬貨幣云云（見偵716卷第161、577頁），並於原審否認犯行（見訴869卷㈡第110頁），可知與修正前詐防條例第47條規定不符，無修正前詐防條例第47條減刑規定適用。
㈡洗錢防制法⒈被告為本案行為後，洗錢防制法第14條相關處罰及科刑上限
未修正，而作為減刑事由之同法第16條第2項於112年6月14日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正為「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」（下稱112年版舊法）；嗣洗錢防制法又於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後處罰條文變更為同法第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」、第2項處罰未遂犯。減刑條文之條次變更為第23條3項：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」（下稱113年版新法）。
⒉被告僅於本院審理時坦承犯行，而未於偵查及原審坦承犯行
等情如前，無論是112年版舊法之洗錢防制法第16條第2項規定，或113年版新法之洗錢防制法第23條第3項規定均不符，無洗錢防制法之自白減刑規定適用。
四、撤銷改判之說明原審因認被告為原判決關於三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，罪證明確，並均依想像競合犯規定，從重論以三人以上共同詐欺取財罪，而予以科刑，固非無見。惟查，被告所犯本件加重詐欺取財犯行，於本院審理時已自白，且已繳交其犯罪所得，堪認被告犯後態度較原審判決時顯有不同，本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，量刑及沒收等部分難認允洽，被告上訴請求改量處較輕之刑部分，為有理由，自應由本院將原判決關於諭知被告之刑及沒收（含追徵）部分，分別予以撤銷改判。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任詐欺集團中提供虛擬貨幣幣商之行為，危害財產交易安全與社會經濟秩序，被告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告已繳回犯罪所得，結果不法程度有所降低；⑵本件被告與其他共犯間關係，被告提領款項之參與、貢獻程度高，但此一手段並非被告主動謀劃、策動，而係被告聽從其他共犯指示所為；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異，均係製造犯罪金流斷點、掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源及去向，增加偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告僅本院坦承犯行，於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚可之情形明確；並兼衡其素行紀錄，被告於本院審理程序自陳：其所受教育程度為高職肄業，目前從事營建業工作，月薪新臺幣（下同）6萬元，尚有貸款約70萬元，離婚，但仍需支付2名子女（兒子16歲、女兒14歲）之扶養費用（見本院上訴卷第128頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。
六、未予緩刑宣告之說明緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。即法院是否宣告緩刑仍需符合刑法第74條之要件，且依其「犯罪情節」及「犯後之態度」，足信無再犯之虞，方有適用（最高法院113年度台上字第4850號）。查被告尚因其他詐欺等案件進行審理中（見本院上訴卷第21頁），本件亦未與告訴人田炎欣（下稱告訴人）達成和解並予以賠償，經綜合考量緩刑之法定要件、本案犯罪情節及犯後態度後，難認被告有暫不執行其刑為當之情事，爰不予以為緩刑之宣告。
七、沒收查被告於偵訊時供稱每100萬元之虛擬貨幣可賺取差價約0.03％（見偵716卷第573頁），與其於原審供陳賺取價差金額約在1萬5,000元內（見訴869卷㈡第110頁）互核以觀，本案告訴人所匯出之款項為39萬5,000元，依有疑唯利被告原則，被告本件所獲取之犯罪所得為1萬1,850元（即39萬5,000元×
0.03％），惟被告已於本院審理期間自動繳交犯罪所得1萬1,850元（見本院上訴卷第139頁），原判決未及審酌該犯罪所得已自動繳回扣案，因而諭知追徵其價額，容有不當，應由本院就此沒收部分撤銷改判，並諭知如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 8 月 20 日