臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3115號上 訴 人即 被 告 周賢堂選任辯護人 林盛煌律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第869號，中華民國114年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第14829號、第14903號、第14904號、第14905號、114年度偵字第716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，周賢堂處有期徒刑壹年。自動繳交之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告周賢堂（下稱被告）已於本院審判程序已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」及「沒收」部分上訴（見本院上訴卷第181頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院上訴卷第193頁）。故被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收」部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑太重，已自動繳回犯罪所得，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院審上訴卷第49至53；本院上訴卷第180頁）。
三、本案有無刑之加重減輕事由說明㈠本案是否審酌累犯⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
⒉查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所
為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見訴869卷㈠第185至186頁；本院審上訴卷第27頁；本院上訴卷第189至190頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。㈡詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）部分⒈按修正前詐防條例第47條前段、組織犯罪防制條例第8條第1
項後段及洗錢防制法第23條第3項前段所稱之「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人就其犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述而言，不僅須就犯罪之客觀構成要件事實，包括行為人、行為、行為客體及因果關係等為承認，並須就犯罪之主觀構成要件事實，包括故意、過失或其他法定主觀要素，均為肯認，始足當之。倘被告僅承認部分客觀事實，而對其他客觀構成要件事實仍有所爭執；或雖承認客觀行為，惟否認具有犯罪故意、意圖或其他主觀構成要件者，均不得認屬上開規定所稱之自白（最高法院115年度台上字第2828號判決意旨參照）。
⒉被告為本案行為後，新增訂詐防條例，並經總統於113年7月3
1日以華總一義字第11300068891號令公布，同年0月0日生效施行，嗣於115年1月21日修正公布，並於同年月00日生效施行。修正後詐防條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」與修正前詐防條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」互核比較，上開修正減輕或免除其刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐防條例第47條之規定較有利於行為人。
⒊惟查，本件被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，被告雖於本院審理時繳交犯罪所得新臺幣（下同）400元（見本院上訴卷第198頁），但被告僅於原審及本院審理時坦承犯行（見訴869卷㈠第176頁；本院上訴卷第188頁），而其於警詢時供稱：我沒有加入詐騙集團，沒有在詐騙團中分工為何，只有做虛擬貨幣交易云云（見偵716卷第175至176頁），及其於偵訊時供稱：「【問：對於涉犯加重詐欺取財、洗錢等罪，是否承認？】答：由（筆錄誤載為有）法官決定。」云云（見偵716卷第569頁），可知與修正前詐防條例第47條規定不符，無修正前詐防條例第47條減刑規定適用。
㈢洗錢防制法⒈被告為本案行為後，洗錢防制法第14條相關處罰及科刑上限
未修正，而作為減刑事由之同法第16條第2項於112年6月14日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正為「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」（下稱112年版舊法）；嗣洗錢防制法又於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後處罰條文變更為同法第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」、第2項處罰未遂犯。減刑條文之條次變更為第23條3項：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」（下稱113年版新法）。⒉被告僅於原審及本院審理時坦承犯行，而未於偵查坦承犯行
等情如前，無論是112年版舊法之洗錢防制法第16條第2項規定，或113年版新法之洗錢防制法第23條第3項規定均不符，無洗錢防制法之自白減刑規定適用。
㈣酌量減輕
刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告本件所為犯行並無其他特殊之原因與環境，是本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，認無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷改判之說明原審因認被告為原判決關於三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，罪證明確，並均依想像競合犯規定，從重論以三人以上共同詐欺取財罪，而予以科刑，固非無見。惟查，被告所犯本件加重詐欺取財犯行，於本院已繳交其犯罪所得，堪認被告造成之結果不法程度較原審判決時有所不同，本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，量刑及沒收等部分難認允洽，被告上訴請求改量處較輕之刑部分，為有理由，自應由本院將原判決關於諭知被告之刑及沒收（含追徵）部分，分別予以撤銷改判。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任詐欺集團中提供虛擬貨幣幣商之行為，危害財產交易安全與社會經濟秩序，被告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告已繳回犯罪所得，結果不法程度有所降低；⑵本件被告與其他共犯間關係，被告提領款項之參與、貢獻程度高，但此一手段並非被告主動謀劃、策動，而係被告聽從其他共犯指示所為；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異，均係製造犯罪金流斷點、掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源及去向，增加偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於原審及本院坦承犯行，於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚可之情形明確；並兼衡其素行紀錄，被告於本院審理程序自陳：其所受教育程度為高職畢業，目前從事水電工作，月薪5萬多元，家中尚有祖母、母親需扶養（見本院上訴卷第191頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。
六、沒收查被告於原審時供稱其本件報酬約有400元、不到500元等語（見訴869卷㈠第186頁），依有疑唯利被告原則，被告本件所獲取之犯罪所得為400元，惟被告已於本院審理期間自動繳交犯罪所得400元（見本院上訴卷第198頁），原判決未及審酌該犯罪所得已自動繳回扣案，因而諭知追徵其價額，容有不當，應由本院就此沒收部分撤銷改判，並諭知如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 8 月 20 日