臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3175號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳文輝選任辯護人 法律扶助基金會余昇峯律師被 告 賀長渤上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第206號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5841、6368號、113年度偵字第6247號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審理，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒收妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴意旨：
⒈臺灣基隆地方檢察署檢察官之上訴書、當庭明示：原判決
關於被告賀長渤之事實一㈡、㈣之公務員洩漏國防以外之秘密罪、共2罪（即附表乙編號1、2部分）之量刑、宣告緩刑均不當；原判決關於被告陳文輝之事實一㈠之不違背職務收受賄賂罪、共10罪（即附表甲編號1-1、1-2部分）之量刑不當。是針對量刑、定執行刑提起上訴等語（見本院115年度上訴字第3175號卷《下稱本院卷》第43至46、156頁）。
⒉被告陳文輝之上訴理由狀、當庭明示：原判決之量刑均不
當（即附表甲編號1-1、1-2、2、3部分），請從輕量刑；被告陳文輝願意自動繳交犯罪所得，是針對量刑、沒收上訴等語（見本院卷第49至55、157頁）。
⒊是認上開上訴人2人僅針對原審之量刑、沒收事項提起上訴
無訛，依據前述說明，本院僅就原審判決量刑、沒收妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、關於貪污治罪條例規定之減輕事由㈠貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情
節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」。經查：
⒈被告陳文輝於原判決事實㈠所示首次（即民國107年2月某
日）收受之賄賂為新臺幣（下同）5萬元，且其所為並非違背職務之行為，實際行為態樣仍屬輕微，核與貪污治罪條例第12條第1項規定要件相符，就該次犯行（即附表甲編號1-1部分），適用貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。
⒉另被告於原判決事實㈠嗣後9次所賄賂為10萬元（即附表甲
編號1-2部分）、其於原判決事實㈢所賄賂為100萬元（即附表甲編號3部分），均無從適用貪污治罪條例第12條第1項之減刑規定，併此說明。
㈡貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條之罪，在
偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查：
⒈被告陳文輝所犯原判決事實一㈠之貪污治罪條例第5條第1項
第3款之不違背職務收受賄賂犯行（即附表甲編號1-1、1-2部分，共10罪）；其所犯原判決事實一㈢之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂犯行（即附表甲編號3部分），固經被告陳文輝偵查中自白認罪（見基檢111年度偵字第5841號卷六第67頁）。
⒉被告陳文輝犯上開11罪所收受之賄賂共195萬元（計算式：
5萬元+《10萬元×9》+100萬元=195萬元），為其犯罪所得財物，惟其向本院表示：無法繳交上開犯罪所得等語（見本院卷第213頁之公務電話紀錄）。是認被告陳文輝並未自動繳交全部所得財物，自無從適用貪污治罪條例第8條第2項前段之減刑規定，附此敘明。
三、關於刑法第59條規定㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。在足以懲儆，並可達防衛社會目的之前提下，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院80年度台覆字第39號、95年度台上字第6157號、96年度台上字第1043號等判決意旨參照）。
㈡查，被告陳文輝於原判決事實一㈠所犯貪污治罪條例第5條第1
項第3款之不違背職務收受賄賂罪，法定刑範圍為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，可見刑度甚重，然同為收賄之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有圖己私利、中飽私囊者，亦有為圖便宜，而將職務上機會可利用之財物轉作他用者之分，其貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則，被告陳文輝上揭不違背職務收受賄賂犯行，固無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本份，其行為確屬不當，應予非難，然考量其雖圖個人私利，而收受同案被告蘇幸福所交付之賄賂款，參以卷內證據資料，就客觀上而言，被告陳文輝並非主動提出要求，且原判決事實一㈠之歷次所收受賄賂金額各為5萬（即附表甲編號1-1部分）、10萬元（即附表甲編號1-2部分、共9次），所犯各罪收受之金額尚難謂鉅額，是被告陳文輝就此部分犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於收受賄賂並因此獲取大量金額財物者而言，其對國家法紀之危害，顯然較輕微，所為犯行與刑罰應科處最低刑度不成比例，被告陳文輝前揭犯行，縱其首次犯行（即附表甲編號1-1部分）經同條例第12條第1項減刑後，最低刑度仍達有期徒刑3年6月以上，其餘9次（即附表甲編號1-2部分）因無其他減刑規定之適用，最低刑度仍為有期徒刑7年以上，實未免過苛，且無從與收受賄賂實際獲有大量金額者之惡行區別，是衡其犯罪之情狀，認被告陳文輝若科以首次犯行之最輕本刑有期徒刑3年6月（即附表甲編號1-1部分）、其餘9次犯行（即附表甲編號1-2部分）之最輕本刑有期徒刑7年，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰就其所犯原判決事實一㈠之不違背職務收受賄賂罪、共10罪（即附表甲編號1-1、1-2部分），均依刑法第59條規定酌減其刑。且就被告陳文輝所犯附表甲編號1-1部分，遞減輕其刑。
㈢至被告陳文輝及其辯護人主張：被告陳文輝所犯原判決事實
一㈡之公務員洩漏國防以外之秘密罪；原判決事實一㈢之違背職務收受賄賂，併依刑法第59條規定酌減其刑乙節。惟查：
⒈被告陳文輝為原判決事實一㈡犯行（即附表甲編號2部分）
，所犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，法定刑範圍為「3年以下有期徒刑」，核屬刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪，且其所為犯行之具體情形，顯無處以最低法定刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自無從適用刑法第59條之規定。
⒉被告陳文輝為原判決事實一㈢犯行（即附表甲編號3部分）
，所收受之財物高達100萬元，較諸政府公告統計資料中關於一般受薪階級之年收入為高，尚難謂非大額之金錢；且斟酌貪污治罪條例之立法意旨，足認被告陳文輝就此部分之所為顯屬立法者針對此等公務員違背職務之收賄行為所欲嚴懲之範疇，依其犯罪情狀，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕之情，亦無科以法定最低刑度仍嫌過重情形，無情輕法重之憾，亦無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、駁回上訴之理由㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原判決認定被告陳文輝犯附表甲編號1-1、1-2、2、3「原判決認定之罪名」欄所示之罪，關於量刑部分：
⒈分別敘明有無適用貪污治罪條例第12條第1項、同條例第8條第2款、刑法第59條規定之具體理由。
⒉並審酌被告陳文輝經基隆市政府雇用從事公務，對於身在
公部門應服膺公眾利益、遵守法紀之情形絕無不知之可能，竟為謀求不法利益，分別為上開行為，實敗壞公務員風紀，所為均應予以非難，又與被告賀長渤共同洩漏國防以外之秘密，影響政府之查核工作，亦有不該，然斟酌其於本案之前並無犯罪紀錄，素行非劣，且於偵查及原審審理期間坦承犯行，暨其違反貪污治罪條例之歷次行為所各收受之賄賂數額，兼衡其智識程度、家庭生活與經濟狀況等節（見原審卷㈢第81頁）等一切情狀，分別量處如附表甲編號1-1、1-2、2、3「原判決宣告刑」欄所示之刑，並就附表甲編號2部分，諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
⒊復審酌被告陳文輝所犯附表甲編號1-1、1-2、3之違反貪污
治罪條例之11次犯行，均屬侵害國家法益，犯罪期間有部分重疊，兼衡歷次所得利益之數額，其主觀不法程度暨犯後態度所彰顯之法敵對意識暨整體犯罪情狀，各罪之非難重複評價程度甚高，依法律所規定範圍之外部性界限，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性等總體情狀，依刑法第51條第5款、第8款規定，就此部分所犯貪污治罪條例之11罪部分，定應執行刑有期徒刑12年。
㈢原判決認定被告賀長渤犯附表乙編號1、2「原判決認定之罪名」欄所示之罪，關於量刑部分：
⒈審酌被告賀長渤受政府信賴而服務於公部門，擔任公務員
從事公眾事務，且已服務多年，位居要津，理應遵守法令規定，慎用職權，詎其竟先後為上開公務員洩漏國防以外之秘密犯行，影響政府正常職務之運作及政府採購所欲達成之公共利益，又造成偵查機關之作為可能受其洩密之影響，是其所為均應予以非難；然兼衡被告賀長渤於偵查及原審審理時皆能坦承犯行，且其從無犯罪紀錄，素行非劣，兼衡其智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷㈢第81頁）等一切情狀，分別量處如附表乙編號1、2「原判決宣告刑」欄所示之刑，均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
⒉並審認被告賀長渤於本案所涉之2次犯行，犯罪類型同一、
方法相似，數罪對法益侵害之加重效應較低，乃本於罪責相當性之要求，就整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告所犯公務員洩漏國防以外之秘密罪此等犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，乃就其所犯2罪之宣告刑，予以合併定其應執行有期徒刑10月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
⒊復說明：起訴書雖就被告賀長渤部分請求從重量刑，惟並
未就其所犯2罪各別應宣告之刑期，暨合併後所定之執行刑有何具體之主張；原審法院審認上情，認量處如附表乙編號1、2「原判決宣告刑」欄所示之刑及上開應執行之刑，均已適當，已足達刑罰之目的，原起訴書空泛請求從重量刑，容有未洽，併此說明。
㈣是以，原判決關於被告陳文輝、賀長渤之量刑時，已適用減
刑規定，並詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，縱與檢察官、被告陳文輝主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
㈤檢察官上訴指摘「原判決關於被告賀長渤之2罪（即附表乙編
號1、2部分）之量刑不當；原判決關於被告陳文輝之犯罪事實一㈠之不違背職務收受賄賂罪、共10罪（即附表甲編號1-1、1-2部分）之量刑不當」；被告陳文輝上訴指摘「原判決之量刑均不當（即附表甲編號1-1、1-2、2、3部分）」，均無理由，均應予駁回。
五、關於沒收、追徵被告陳文輝之未扣案犯罪所得195萬元部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
㈡被告陳文輝犯原判決事實一㈠、㈢所示11罪（即附表甲編號1-1
、1-2、3部分），其收受賄賂共195萬元（計算式：5萬元+《10萬元×9》+100萬元=195萬元），為其犯罪所得，且未扣案，亦未自動繳交全部犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢原判決適用刑法第38條之1第1項、第3項等規定，並援引刑法
第38條之1之主要立法理由「旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，遏阻犯罪」為據，宣告沒收、追徵被告陳文輝之犯罪所得195萬元，於法相合。是以，被告陳文輝上訴指摘沒收、追徵不當，顯無理由，應予駁回。
六、關於宣告被告賀長渤緩刑部分㈠被告賀長渤未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法
院前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，其經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
㈡緩刑宣告，得斟酌情形，「向指定之政府機關、政府機構、
行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務」、「預防再犯所為之必要命令」，刑法第74條第2項第5、8款定有明文。又刑法第93條第1項規定「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者。二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者」。查，被告賀長渤所犯附表乙編號1、2之公務員洩漏國防以外之秘密罪、共2罪，顯係因法治觀念不足所致，本院為促使被告賀長渤日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告賀長渤確實惕勵改過，爰依刑法第74條第2項第5、8款、第93條第1項第2款等規定，諭知緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年內，完成法治教育課程3場次，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供42小時之義務勞務，令其能從中深切記取教訓，以觀後效。若被告賀長渤不履行上開緩刑期間所附條件，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此指明。㈢檢察官上訴主張不宜宣告被告賀長渤緩刑乙節，惟查：緩刑
之宣告與否，核屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決援引刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第5、8款、第93條第1項第2款等規定，並說明具體理由，而宣告被告賀長渤「緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年內，完成法治教育課程3場次，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供42小時之義務勞務」（見原判決第14頁），於法相合，尚難認有何違法、不當之處，亦不違背比例原則與平等原則等一般法律原則，應予維持。是以，檢察官上訴指摘上情，難予採認，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
公務員洩漏國防以外秘密罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 10 月 15 日【附表甲】：被告陳文輝部分編號 犯罪事實/ 原判決認定之罪名 原判決宣告刑 上訴人 1-1 如原判決事實一㈠所載「基隆市東岸立體停車場營運移轉案」/ 不違背職務收受賄賂罪、共1罪 陳文輝處有期徒刑壹年拾月。 檢察官 陳文輝 1-2 如原判決事實一㈠所載「基隆市東岸立體停車場營運移轉案」/ 不違背職務收受賄賂罪、共9罪 陳文輝各處有期徒刑參年捌月（共9罪）。 檢察官 陳文輝 2 如原判決事實一㈡所載「基隆市信二停車場委託經營管理勞務採購案」/ 共犯公務員洩漏國防以外之秘密罪。 陳文輝處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 陳文輝 3 如原判決事實一㈢所載「基隆市信二停車場委託經營管理勞務採購案」/ 違背職務收受賄賂罪 陳文輝處有期徒刑壹拾年貳月。 陳文輝 原判決其餘主文： 一、上開編號1-1、1-2、3所處之刑，應執行有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權捌年。 二、陳文輝未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表乙】：被告賀長渤部分編號 犯罪事實/ 原判決認定之罪名 原判決宣告刑 上訴人 1 如原判決事實一㈡所載「基隆市信二停車場委託經營管理勞務採購案」/ 共犯公務員洩漏國防以外之秘密罪。 賀長渤處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 檢察官 2 如原判決事實一㈣所載「洩漏調查機關調卷應秘密消息部分」/ 公務員洩漏國防以外之秘密罪。 賀長渤處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 檢察官 原判決其餘主文： 上開編號1、2所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成法治教育課程參場次，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾貳小時之義務勞務。