臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3205號上 訴 人即 被 告 林加穎
林弘濰共 同選任辯護人 李柏杉律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第664號，中華民國115年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第6079號、114年度偵字第6080號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、原判決以上訴人即被告林加穎（下稱被告林加穎）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年，並諭知應提供義務勞務及接受法治教育，暨為相關之沒收宣告；另以上訴人即被告林弘濰（下稱被告林弘濰）所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年2月，並為相關之沒收宣告。
被告林加穎、林弘濰不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其等上訴範圍，被告林加穎、林弘濰當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，有本院審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷，第99頁），本案審理範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於該部分之量刑及其裁量審酌事項是否妥適，關於被告林加穎、林弘濰之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收認定，均不在本案審理範圍。
二、被告林加穎之上訴意旨略以：被告林加穎除本件販賣第三級毒品犯行外，尚與微信暱稱「小呆瓜」之李後逸於民國113年12月12日晚間8時31分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷0號之拉麵店廁所販賣第三級毒品給廖恩毅，嗣經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以114年度訴字第1159號判決判處有期徒刑2年（下稱另案）；被告林加穎曾向偵辦另案之臺灣新北地方檢察署檢察官聲請移轉管轄，然檢察官並未准許，導致本案與另案繫屬不同地方法院，被告林加穎已對另案提起上訴，倘本案與另案依刑事訴訟法第6條、第7條等規定合併審判，被告林加穎就本院及另案均有獲得緩刑之機會等語。
三、被告林弘濰之上訴意旨略以：被告林弘濰始終坦承犯行，並未推諉卸責，僅陪同林加穎前往交易毒品，未參與磋商及交易過程，縱科以法定最低本刑，難認符合罪刑相當及比例原則，犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，應有刑法第59條之適用等語。
四、本件刑之減輕事由：
㈠、被告林加穎著手實行販賣第三級毒品犯行，然買家為實施誘捕偵查之警員，不具購買毒品之真意，被告林加穎未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就被告林加穎所犯販賣第三級毒品未遂罪，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡、被告林弘濰係就被告林加穎販賣第三級毒品犯行提供助力，屬幫助犯，惡性較正犯為輕，且正犯林加穎之行為止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項、第30條第2項等規定，按既遂犯、正犯之刑減輕其刑。
㈢、被告林加穎於偵查及歷次審判均自白販賣第三級毒品未遂犯行，被告林弘濰於偵查及歷次審判均自白幫助販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈣、被告林加穎、林弘濰各有上揭2種以上刑之減輕事由，均應依法遞減之。
㈤、被告林加穎雖供稱其毒品來源為「小呆瓜」，然警員調閱被告林加穎所述與「小呆瓜」見面處所之監視器，未發現相關畫面，無法查證「小呆瓜」之真實姓名年籍資料及涉案相關事證，有臺北市政府警察局信義分局114年6月24日北市警信分刑字第1143043835號函可佐（見原審卷一，第103頁），足認偵查犯罪公務員未因被告林加穎之供述而查獲毒品來源，被告林加穎自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈥、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟犯罪之情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度或依法減輕其刑後可科處之最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告林加穎正值壯年，智識正常、身體健全，非無循正當途徑賺錢之能力，無視毒品對於他人與社會之巨大危害，亦無畏國法對於販賣毒品罪所設嚴刑峻罰，為貪圖不法利益即鋌而走險販毒，依社會通常觀念審視，難認被告林加穎犯罪存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。被告林弘濰雖未擬定毒品販售之價格、數量、交易時地，僅為提供被告林加穎心理助力之幫助犯，然被告林弘濰依其智識經驗可知毒品危害匪淺，販毒牟利向為政府嚴加禁止，不但未勸阻被告林加穎販賣毒品之舉，反而在旁觀摩學習，目的無非在實地瞭解毒品交易之運作，以期爾後販賣毒品能得心應手，足認被告林弘濰之犯罪動機可議，守法意識薄弱，尚非一時失慎誤觸法網，亦難認被告林弘濰犯罪存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。從而，被告林加穎、林弘濰之犯罪情狀均無刑法第59條之適用。
五、上訴應予駁回之理由：
㈠、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審審理後，認被告林加穎、林弘濰所為事證明確，各係犯販賣第三級毒品未遂罪、幫助販賣第三級毒品未遂罪，量刑時審酌被告林加穎明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍著手實行販賣第三級毒品，被告林弘濰明知林加穎在販售毒品，依舊陪同前往交易地點，提供助力，被告林加穎、林弘濰所為有助於毒品擴散流通，對於國民健康及社會秩序造成潛在危害，兼衡酌其等坦承犯行，態度尚可，且警方係以釣魚偵查方式查獲販賣毒品犯行，其等犯罪所生危害程度較輕，暨其等犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、家庭生活與經濟狀況、被告林加穎販賣毒品之數量及金額、檢察官對於量刑之意見等情狀，分別判處被告林加穎有期徒刑2年、被告林弘濰有期徒刑1年2月，已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。原審另敘明被告林加穎未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，而宣告附負擔之緩刑，核無濫用裁量權限之情事。又刑法第74條第1項第1款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（最高法院114年度台上字第5731號判決意旨參照）；被告林加穎於原審判決後，雖因另案遭新北地院宣告有期徒刑2年，然依法院前案紀錄表所示，另案尚未確定，是被告林加穎仍符合刑法第74條第1項第1款之宣告緩刑要件，原審之緩刑宣告並無違誤，附此敘明。
㈡、檢察官對於同一被告之不同犯行，因偵查進度不一，予以分別起訴，屬於其職權之行使。一人犯數罪之相牽連案件，依刑事訴訟法第6條規定，得合併管轄、合併審判，旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，然其本質上仍為各別獨立之案件，且該規定僅謂得合併審判，則相牽連案件合併審判與否，本屬法院訴訟指揮依職權裁量事項，縱未由同一法院合併審判，尚無違法可言（最高法院115年度台上字第394號判決意旨參照）。被告林加穎所犯本案及另案經不同地方檢察署檢察官向不同地方法院提起公訴，且在二案件繫屬期間，另案未由原審合併審判，尚無違刑事訴訟法之規定。其次，相牽連案件繫屬同一法院時，是否分由同一法官審理，悉依法院內部事務規則辦理，刑事訴訟法就此並未設明文，雖可類推適用刑事訴訟法第6條第1項、第2項意旨，經由承辦法官之同意，決定是否合併審判，惟相牽連案件合併審判之前提乃「數案件已繫屬同一法院」；被告林加穎所犯另案經新北地院判決後，迄本案言詞辯論終結前，仍未繫屬本院，經本院職權查閱法院前案紀錄表確認無訛，自無從就尚未繫屬本院之另案與本案合併審判。從而，被告林加穎所指原審未就另案合併審判有所違誤，暨本院應將另案與本案合併審判，核屬無據，且指摘之內容均無涉於原審量刑是否妥適，被告林加穎猶執此提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈢、原審認被告林弘濰之犯罪情狀不存在情堪憫恕之處，未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤可指。被告林弘濰所犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，依未遂犯、幫助犯、偵審自白等規定遞減其刑後，最低處斷刑為有期徒刑10月又15日，原審判處有期徒刑1年2月，僅略高於最低處斷刑，未使被告林弘濰承受過苛刑責，無違罪刑相當原則，且迄本案言詞辯論終結前，未有明顯變動原審量刑因子事項存在，被告林弘濰仍以原審量刑不當為由提起上訴，核無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 唐 玥法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。