臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3208號上 訴 人即 被 告 黃聖文選任辯護人 謝平律師
葉重序律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第628號，中華民國115年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第37188號、114年度偵字第5959號、114年度偵字第16359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：本件檢察官未上訴，上訴人即被告黃聖文就原判決關於持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、持有第二級毒品罪部分，撤回上訴，業據被告供陳在卷，且有撤回上訴聲請書可查(本院卷第62、73頁)，又就原判決關於販賣第二級毒品罪部分，已明示僅對原判決之科刑及沒收手機(即原判決附表二編號7)部分上訴（本院卷第63、75、104頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，僅就原審判決關於販賣第二級毒品罪之量刑及沒收手機部分妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及其餘沒收部分，均非本院審理範圍。
二、刑之減輕事由：㈠被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理
時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告及辯護人上訴雖主張被告供出之毒品來源為「陳晏邑」，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用等語。惟查，臺灣士林地方檢察署固函覆以：被告供出毒品來源，已查獲陳晏邑，並以114年度偵字第8542號偵查中等語，有臺灣士林地方檢察署114年11月17日士檢云秋114偵8542字第1149072917號在卷可憑（原審卷第81頁），而依該署114年度偵字第8542、12227號起訴書(原審卷第119-122頁)所載犯罪事實，僅能證明陳晏邑涉嫌於113年10月26日轉讓第二級毒品四氫大麻酚予被告，然無法認定本案被告於113年4月28日販賣予陳韋帆之大麻毒品來源即為「陳晏邑」，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。觀諸被告所販賣對象為1人、數量1包約10公克，固與毒品之中大盤商尚屬有別，然該次交易金額高達新臺幣(下同)1萬8,400元，且衡其犯罪情節，對社會治安造成之危害仍屬不輕，實不宜輕縱，本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序影響甚鉅，被告竟仍漠視國家禁令，貪圖不法利益而為本案販賣毒品之犯行，又被告所犯販賣第二級毒品罪，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑之最低度刑已有減輕，縱科以最低度刑，難謂在客觀上有何足以引起一般同情、宣告法定最低刑度猶嫌過重之處，是被告辯護人為其主張依刑法第59條之規定酌減其刑，並不可採。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於原審審理期間，知所悔悟，而願
為承認犯罪之答辯，大幅簡省司法資源，犯後態度良好，更積極為補過行為，且本案並未造成有毒品之擴散，被告於本案前，未曾有向任何對象販賣、販賣或有對不特定人廣為招徠，其犯下本案之目的，僅係為貪圖小利方一時思慮未周，且本案中並未有實際獲利；從其所協助販賣之毒品數量以觀，被告於毒品供應環節中亦屬末端，實非毒梟、盤商或專事販毒者之惡性，不法內涵並非甚鉅，被告智慮不周，致蹈刑章，然仍坦認前愆，知所悔悟。原審法院漏未審酌被告於本件案情之參與程度而有罪責不相當情輕法重之況，被告犯下本案之目的，僅係對於毒品危害防制條例相關構成要件之誤認而好意協助友人，並未有實際獲利；自其所擔任之角色以及地位以觀，於本案共同被告間販賣毒品之犯行中尚屬末端，實非毒梟、盤商或專事販賣、運輸毒品者之惡性，不法內涵並非甚鉅；應足可認被告應是一時失慮，貪圖不法利益而為本件犯行，危害社會之程度並非嚴重，咸信經此教訓後，應知所警惕，絕無再犯之虞，原審漏未審酌上情，請給予被告自新之機會，以免因入獄服刑後被貼上標籤，難以重新回歸社會，亦勵被告自新並避免短期自由刑之弊端，並使其深切記取教訓，痛定思痛，把握此次機會徹底戒絶毒害。
被告有提供毒品上游的地址和資料，但警方認為不具證據價值而未予調查，請重新調查減免其刑之適用；另請審酌本件毒品上未流入市面，被告沒有獲得任何利益，考量再依刑法第59條減刑，原審判決量刑顯有違反刑罰與罪責相當原則、比例原則而有罪責不相當，有判決適用法則不當、應調查事項未予調查、判決不備理由之判決違背法令，請撤銷原判決等語。
㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈢原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪，於量刑時已依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，基於營利之動機、目的，經陳韋帆要求而販賣第二級毒品，造成毒品流通，危害他人身心健康及社會治安，所為實有不該。且考量被告本案係於113年4月29日販賣第二級毒品，而至同年10月28日仍經查獲相當數量之毒品，扣案手機內仍有涉及違禁物品之相關對話、照片，則其販賣第二級毒品之數量雖非甚鉅，仍難認被告本案販賣第二級毒品犯行屬於偶然發生、情節輕微之類型。再考量被告販賣第二級毒品之手段、獲取之犯罪所得金額，及於警詢及本院審理中坦承犯行，惟偵查中一度否認犯行之犯後態度，兼衡其前案紀錄、於原審審理中自述之智識程度、生活狀況（見原審卷第117頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年，經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限之違法情形，本院審酌被告販賣大麻之價格高達1萬8,400元、數量為10公克，並非小量，認原審所為量刑尚稱允洽，並未過重。又原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定、刑法第59條規定予以減刑，核無違誤，被告猶執前詞上訴，請求再從輕量刑，難認有理。
㈣按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號7所示之手機內有以通訊軟體Telegram暱稱「WwenN」與他人對話之截圖，且經被告自承有以該手機登入暱稱「WwenN」之帳號，且對話紀錄係其與陳韋帆之對話等情（見偵37188卷第28、39-43、204頁），堪認扣案如附表二編號7所示之手機係被告犯本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，原審依法宣告沒收，並無違誤(原判決主文諭知追徵，應係針對其附表二編號8所示之物部分)，被告上訴請求不予沒收，實屬無據。㈤綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭彥妍提起公訴，檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。