臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第324號上 訴 人即 被 告 鍾新綸
選任辯護人 李璇辰律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民國114年3月20日所為114年度金訴字第45號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第9713、9745號），提起上訴，並經檢察官移送併辦（併辦案號：同署114年度偵字第2451號），本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，鍾新綸所犯之罪，處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告鍾新綸經原審判處罪刑及沒收後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴；因被告於本院審理期間，當庭明示其僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見上訴卷第38頁、第70頁至第71頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
二、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
貳、實體部分
一、原審認定之犯罪事實被告（綽號「金龍」）、吳文焄（業經原審判處罪刑確定）於民國113年8月間，參加袁唯倉（綽號「昌哥」，由警方另案偵辦）、姓名年籍不詳綽號「Ac」、姓名年籍不詳網路暱稱「徐沛欣」、「一九營業員No.227」、「一九營業員No.226」及其他真實姓名年籍不詳詐欺集團成員所屬之3人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團），由吳文焄擔任面交車手，負責前往指定處所向被害人收取遭詐騙款項之工作，被告則擔任收水車手。被告、吳文焄、袁唯倉、「Ac」、「徐沛欣」、「一九營業員No.227」、「一九營業員No.226」及其他真實姓名年籍不詳詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財、洗錢及行使偽造私文書之犯意聯絡，於113年8月中旬，在臉書網站及以通訊軟體LINE，向位在基隆市○○區住處之告訴人張秀玉詐稱：購買股票獲利，需面交現金投資等詞，致告訴人陷於錯誤，依指示於113年8月28日白天某時，在臺北市○○區○○○路0段000號SOGO百貨0樓VIP室，與面交車手吳文焄見面，吳文焄將偽造「一九投資股份有限公司」印文、「鄭永年」印文及「鄭永年」簽名之金額新臺幣（下同）60萬元之一九投資股份有限公司（下稱一九公司）存款憑證1張，交付予告訴人而行使之，足以生損害於告訴人、鄭永年及一九公司，告訴人因而交付現金60萬元予吳文焄。吳文焄旋於同日白天某時許，在○○火車站廁所，將60萬元轉交予被告。被告遂搭計程車至新北市○○區某公園，以核對百元鈔上鈔票號碼之方式，將60萬元再轉交予姓名年籍不詳之詐騙集團成員，以此方式掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，吳文焄因而取得2％即1萬2,000元報酬，被告因而取得1萬元報酬。嗣告訴人發覺有異，報警循線查獲。
二、原審之論罪
（一）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
（二）被告、吳文焄及所屬詐欺集團成員偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為；偽造文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告與吳文焄、「Ac」、「徐沛欣」、「一九營業員No.227」、「一九營業員No.226」及所屬詐欺集團成員間，就本案犯行，均有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告上開行為間具有行為局部、重疊之同一性，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
三、上訴之判斷
（一）被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行不諱，已繳交犯罪報酬1萬元，請求依修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）第47條前段及洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑；又被告無詐欺前科，目前有正當工作，且與母親同住，願賠償告訴人所受損失，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑等情。
（二）本院之判斷
1.本案有修正前詐防條例第47條前段規定之適用。⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，詐防條例於115年1月21日修正公布，自同年月23日起生效；修正前該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後同條規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」有關自白減刑規定之適用要件及法律效果均有修正，經比較新舊法之結果，修正後之規定並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。又修正前詐防條例第47條規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言（最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨可資參照）。
⑵本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐
欺取財罪，屬詐防條例之詐欺犯罪。因被告於偵查、原審及本院審理時，就所犯詐欺犯罪均自白不諱（見偵9745卷第112頁至第113頁，原審卷第48頁、第112頁、第121頁，上訴卷第39頁、第74頁至第75頁），且於本院審理期間，自動繳交原審認定其因本案分得之報酬1萬元，此有被告繳交犯罪所得資料單、本院收據在卷可佐（見審上訴卷第63頁至第64頁），參酌前揭所述，應依修正前詐防條例第47條前段規定減輕其刑。
⑶至於同案被告吳文焄於113年11月22日警詢時，指稱其係經
綽號「昌哥」之袁唯倉引介，加入本案詐欺集團擔任車手等情（見偵9745卷第18頁至第19頁、第21頁至第25頁）。
而被告於113年11月28日警詢及偵查時，係證稱其認識綽號「昌哥」之袁唯倉，但其加入本案詐欺集團與袁唯倉無關，不知吳文焄是否經由袁唯倉引介加入本案詐欺集團等情（見偵9745卷第11頁、第113頁），亦即被告僅向警方陳述其認識袁唯倉之事實，未對袁唯倉是否參與本案詐欺集團等情有所指述。又吳文焄雖向警指述上情，然警方迄未查獲袁唯倉到案等情，此有基隆市警察局第三分局115年1月27日基警三分偵字第1150301357號函檢附之警員職務報告在卷可憑（見上訴卷第23頁至第25頁），自不符修正前詐防條例第47條後段所定要件。
2.本案無刑法第59條規定之適用。⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵本件被告於行為時正值壯年，不思循正當途徑獲取所需，
竟為圖不法報酬，參與詐欺集團擔任收水人員，而為本案犯行，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。又被告與詐欺集團成員分工實行本案犯行，助長詐欺犯罪之猖獗，使告訴人受有金額非微之損失，復對社會治安、金融秩序造成相當程度之危害；且被告所犯加重詐欺取財罪，經依前開規定減刑後，處斷刑已大幅降低，以本案犯罪情節而言，並無科以所犯罪名經減刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，參酌前揭所述，自無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告犯後坦承犯行、品行、生活狀況等，均僅屬量刑審酌之事項（業於量刑時予以審酌，詳後述），無從據以認定本案有顯可憫恕之情狀。
3.撤銷改判之理由原審經審理後，就被告所犯之罪予以科刑，固非無見。惟查：
⑴按想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、
重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，係以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，並於裁量其輕重時，將輕罪合併評價在內，並非指想像競合之輕罪符合減刑規定，於處斷刑時得獨立為減刑之依據（最高法院108年度台上字第4408號、113年度台上字第4304號判決意旨可資參照）。本件被告於偵查、原審及本院審理時，對於所犯參與犯罪組織罪部分，均自白不諱（見偵9745卷第112頁至第113頁，原審卷第48頁、第112頁、第121頁，上訴卷第39頁、第74頁至第75頁），雖合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之自白減刑要件；然其所犯參與犯罪組織罪，係與所犯加重詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、洗錢罪成立想像競合犯，並從重依加重詐欺取財罪處斷，參酌前揭所述，法院決定處斷刑時，係以最重罪名（即加重詐欺取財罪）做為裁量之準據，至於其所犯屬於想像競合之輕罪（即參與犯罪組織、洗錢等罪）有無加重、減免其刑之情形，應於量刑時衡酌。原判決將被告所犯屬於想像競合之輕罪即參與犯罪組織罪符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之自白減刑規定，作為處斷刑之獨立減刑依據（見原判決第2頁第24行至第25行），即有未洽。
⑵被告於本院審理期間，已自動繳回本案犯罪所得，應依修
正前詐防條例第47條前段規定減輕其刑。原審雖未及審酌，然此既屬涉及科刑之事項，本於覆審制下，仍應由本院予以審究。
⑶綜上，原判決有上開未當與未及審酌之處。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應予撤銷改判。
4.量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告時值壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟因貪圖不法報酬，參與犯罪組織，擔任詐欺集團收水人員，以原判決認定之方式，分工實行本案犯行，助長詐欺犯罪之猖獗，致告訴人受有金額非微之財產損失，並使犯罪追查趨於複雜，對於社會治安、金融秩序造成相當程度之不良影響；惟被告在本案詐欺集團中，僅擔任依指示行事之角色，非具有指揮權限之核心人物，併其因本案分得報酬之數額等節。又被告於偵查、原審及本院審理時，均自白不諱，復於本院審理期間，繳回本案犯罪所得1萬元（見審上訴卷第63頁至第64頁），就所犯參與犯罪組織罪、洗錢罪部分，分別符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段之自白減刑要件；且其於本院審理期間，表示願賠償告訴人所受損失，然因告訴人未到庭而未成立和解或實際賠償損失（見上訴卷第39頁、第76頁）等犯後態度。再被告於本院時，自陳具有高中肄業之學歷，目前受僱從事室內裝潢工作，月收入約4、5萬元，及其離婚，育有1名成年子女，現與母親同住，需扶養母親等智識程度、生活狀況（見上訴卷第43頁、第75頁至第76頁）。暨被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑之品行（檢察官未主張成立累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可佐等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
5.不予宣告緩刑之理由⑴按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就
被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。⑵本件被告形式上固符合刑法第74條第1項第2款所定緩刑宣
告之要件，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。惟審酌被告因貪圖犯罪報酬，參與詐欺集團，擔任收水人員，向取款車手收取詐欺贓款後轉出，致告訴人受有金額非微之財產損失，助長詐欺犯罪之猖獗，對於社會治安亦有相當程度之危害，法治觀念有嚴重偏差，實有令其實際接受刑罰執行，以避免再犯之必要，不宜為緩刑之宣告。是辯護人請求宣告緩刑（見上訴卷第76頁），即無可採。
6.臺灣基隆地方檢察署檢察官於本院審理時，以114年度偵字第2451號移送併辦意旨所載犯罪事實，與本案起訴事實之事實同一，請求移送併辦（見審上訴第53頁至第58頁）。因移送併辦之犯罪事實與起訴書所載犯罪事實相同，對於本院科刑之依據即原判決認定之犯罪事實及論罪並無影響，亦無礙於被告訴訟防禦權之行使及量刑上訴之利益，本院即併予審理。
7.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。本件被告雖未就原判決之沒收部分提起上訴，然其於本院審理期間，自動繳交之犯罪所得1萬元，為其因本案所獲報酬，復因自動繳交該等犯罪所得，獲取適用修正前詐防條例第47條前段規定之減刑寬典，業如前述。是就被告繳交之上開犯罪所得，自應由檢察官於執行時予以沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴及移送併辦，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。