臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3280號上 訴 人即 被 告 許家瑄指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上 訴 人即 被 告 游景惠選任辯護人 姜怡如律師(法扶)上 訴 人即 被 告 李光榮選任辯護人 楊偉毓律師(法扶)上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1686號，中華民國115年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第15240號、114年度偵字第37409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許家瑄、游景惠、李光榮之刑之部分均撤銷。
前項撤銷部分，許家瑄處有期徒刑壹年捌月，游景惠處有期徒刑壹年肆月，李光榮處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告許家瑄、游景惠、李光榮提起上訴，並於本院審理時均明示僅就量刑提起上訴之旨(見本院卷第84、85、129、130頁)，檢察官未上訴，故本院以經原判決認定之事實、論罪及沒收為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分。㈡本件原判決認定被告許家瑄、游景惠、李光榮均係犯毒品危
害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(按異丙帕酯經行政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，本件被告3人販賣含異丙帕酯之煙彈時，異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品)。被告許家瑄、游景惠、李光榮均提起上訴主張已認罪，皆僅對量刑上訴，故本院僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理。
二、刑之減輕事由：㈠被告許家瑄、游景惠、李光榮均已著手於販賣第三級毒品犯
罪行為之實行而不遂，皆為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告許家瑄、游景惠、李光榮於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見偵15240卷第448、445頁；偵字第37409號卷第361頁；原審卷第68、162、163頁；本院卷第84、129至135頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1.被告游景惠、李光榮為警查獲後，供出毒品來源係被告許家瑄，並依警方提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表明確指出，嗣員警依被告游景惠、李光榮提供之情資查獲許家瑄如原判決事實欄所載犯行等情，有游景惠、李光榮之犯罪嫌疑人指認紀錄表、中和分局114年10月9日新北警中刑字第0000000000號刑事案件報告書在卷可稽（見偵字第34709號卷第4、5頁；偵字第15240號卷第21至24、63至66頁），足認被告游景惠、李光榮確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯許家瑄之事實，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。
2.被告許家瑄於警詢及偵查中其毒品來源為「王子杰」，經原審函詢中和分局結果略以：該局依被告許家瑄供述而查獲王子杰，惟王子杰辯稱其不記得有遺留毒品在家中，然已移臺灣臺北地方檢察署偵查中等語，觀卷附該局115年2月13日新北警中刑字第1155178506號函（見原審卷第143頁），足見被告許家瑄確有供出毒品來源而查獲王子杰之事實，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。
3.綜合考量被告3人之犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，認尚均不足以免除其刑。爰依上開規定減輕其刑，因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至3分之2，並按刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項，再依同條第1項之順序遞減之。
㈣被告許家瑄、游景惠、李光榮就原判決認定之販賣第三級毒
品未遂犯行，均有上開3種減輕事由，均應依刑法第70條、第71條規定遞減之。㈤本件無刑法第59條規定之適用：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
2.被告許家瑄、游景惠、李光榮所涉犯案情節，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，且許家瑄、游景惠、李光榮均為智識健全之人，對政府嚴格查緝毒品犯罪，自無不知之理，為圖自己利益，竟為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，其等本案販賣第三級毒品犯行，均有3項上開減刑事由，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及同條例第17條第1項規定遞減其刑，皆已可在減刑後之法定刑度內分別妥適斟酌量刑，皆無科以最低度刑仍嫌過重、情輕法重而顯可憫恕之情事，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告許家瑄、游景惠、李光榮及其等之辯護人均主張有顯堪憫恕情事，請求再依刑法第59條酌減其刑，皆屬無據。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告許家瑄、游景惠、李光榮之犯罪事證明確，據以
論罪科刑，固非無見。惟查：按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條定有明文。本件被告3人所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定減輕其刑，並遞減其刑之結果，最多得減至有期徒刑7月(有期徒刑7年減輕1/2為有期徒刑3年6月，遞減輕1/2為有期徒刑1年9月，再減輕2/3為有期徒刑7月)，原判決量處被告許家瑄有期徒刑2年2月、被告游景惠有期徒刑2年、李光榮有期徒刑2年，衡以被被告3人共同販賣之第三級毒品含異丙帕酯煙彈共20顆，價值新臺幣(下同)1萬元，原判決之量刑，與上開減刑後之範圍相較，顯有量刑過重之不當，以符罪刑相當原則、比例原則。被告許家瑄、游景惠、李光榮上訴主張原判決量刑過重，均有理由，自應由本院將原判決關於被告許家瑄、游景惠、李光榮之科刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告許家瑄、游景惠、李光榮之素行(見卷附法院前案
紀錄表)，為圖牟利，仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，觀察整體犯罪計畫，被告3人之角色屬於中上游端角色，法治觀念薄弱，行為偏差，應予非難，及其等犯罪後坦承犯行，且因員警佯裝購買遭查獲而未遂，被告3人共同販賣第三級毒品之數量、價值，被告3人各自參與犯罪之程度，被告3人共同販賣之第三級毒品含異丙帕酯煙彈共20顆，價值1萬元，被告許家瑄前於111年間因共同運輸毒品經臺灣桃園地方法院111年度重訴字第40號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，竟於緩刑期間再犯本件，被告游景惠、李光榮均無前科之素行(見卷附法院前案紀錄表)，暨被告許家瑄於本院審理時自陳之高中畢業之教育程度、離婚，從事美容業，月薪新臺幣（下同）2萬8千元至3萬元，需要照顧父親；被告游景惠於本院審理時自陳高中肄業之教育程度、離婚、一個未成年小孩，從事餐飲業，月薪約3萬元，有申請特殊境遇家庭；被告李光榮於本院審理時自陳高中肄業之教育程度、離婚、2個成年小孩，從事保全業，月薪約3萬元上下之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第132、133頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
四、被告3人均不予宣告緩刑之理由：㈠被告許家瑄前因犯運輸第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院
以111年度重訴字第40號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，並於112年1月4日確定，其於緩刑期間(112年1月4日至117年1月3日)再犯本件，因前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，不符緩刑要件，自無從宣告緩刑。
㈡被告游景惠、李光榮前雖均無因故意犯罪經論罪科刑之紀錄
，惟被告游景惠、李光榮為智識能力正常之成年人，明知販賣毒品為我國法律明文禁止，仍猶然為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，無視於政府反毒決心，助長毒品氾濫，顯見其等法治觀念薄弱，且其等於犯罪計畫中屬於中上游角色，欲販賣含有異丙帕酯之煙彈（113年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整為第二級毒品），在客觀上已完成毒品交易合意並實際交付完畢，僅因購毒者為員警所喬裝，實無購買之真意而僅止於未遂，按其等所犯之販賣毒品罪，屬萬國公罪，情節非微，被告游景惠、李光榮若僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其等心生警惕，此外復無堪認經本院所諭知宣告刑以暫不執行為適當之其他事由，為使其等確實記取教訓，遂認均不宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 7 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。