臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3328號上 訴 人即 被 告 劉峻瑋選任辯護人 黃鉦哲律師上 訴 人即 被 告 劉文生選任辯護人 劉昌樺律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第192號，中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第34490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍原審判決後，上訴人即被告劉峻瑋、劉文生不服原判決提起上訴，於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴，有本院審判筆錄可稽（見本院卷第200至201、165至166頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定被告2人犯罪事實、所犯之罪、沒收及被告劉峻瑋被訴持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪為無罪諭知等部分，先予敘明。
二、上訴理由略以：
(一)被告劉峻瑋：被告劉峻瑋犯罪動機係迫於債務清償，犯後坦認不諱且積極配合檢警機關破獲上手，犯罪全程亦受國家手足監控，無論其主觀惡性或客觀所生危害程度，均屬輕微。又被告家庭系統支持功能完善，現已覓得正當穩定工作，徹底洗心革面，絕無再犯可能，原審量刑過苛，難認罪刑相當等語。
(二)被告劉文生：被告劉文生涉犯本案並非居於主導地位，未參與毒品進貨、聯絡賣家，僅受被告劉峻瑋指示而試探買家是否為員警喬裝，亦無與被告劉峻瑋約定分配報酬，其參與程度、犯罪情節與惡性均較輕微，應有情堪憫恕之情而得適用刑法第59條，請求從輕量刑等語。
三、本院之判斷
(一)被告2人已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)被告2人共同販賣第三級毒品未遂部分均適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。
就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。於偵查階段中，倘被告已有自白，不論該自白係出於自動或被動、一次或多次、自白後有無翻異，既已有助於重要關鍵事實之釐清，即應減輕其刑（最高法院112年度台上字第2963號判決意旨參照）。
⒉被告劉峻瑋於警詢、偵訊、原審及本院審理時就其與劉文生
共同販賣第三級毒品未遂之犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第
27、150頁、原審卷二第119頁、本院卷第201頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告劉文生於警詢供稱：本案是劉峻瑋叫我去交易，先跟買
家收錢後，再去車上拿菸彈，警方提示「.瑋」帳號在「地下交易所」刊登之訊息是要販賣依託咪酯菸彈，由劉峻瑋刊登，我與劉峻瑋共同販賣毒品次數就這一次，今天是要賣依託咪酯菸彈等語（見偵卷第13、15頁），已自白其與被告劉峻瑋共同販賣含有毒品成分之菸彈甚明。其嗣於原審及本院審理時亦自白其與劉峻瑋共同販賣第三級毒品未遂之犯罪事實（見原審卷二第119頁、本院卷第166頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)被告劉峻瑋共同販賣第三級毒品未遂部分適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告劉峻瑋於本案遭查獲後於警詢供稱其本案販賣之毒品來源為邱詠翔（見偵卷第5頁），而邱詠翔因此為警查獲，並經檢察官起訴在案，有臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第3477、3478、4243、4255、4390號起訴書、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年6月12日北市警刑大八字第1143047542號函、114年6月23日北市警刑大八字第1143008424號函附卷可參（見原審卷二第135至139頁、原審卷一第185、229頁），足認本案確有因被告劉峻瑋之供述而查獲上游之情形，惟考量被告劉峻瑋藉由網路發布販賣毒品之訊息，幸經喬裝警員及時查獲，然倘流入社會，將危害社會治安及國民健康，且助長施用毒品歪風，故不應免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
(四)被告劉峻瑋有上開3種刑之減輕事由，被告劉文生就其販賣第三級毒品未遂罪則有上開2種刑之減輕事由，應依法遞減之。
(五)被告2人均無刑法第59條規定之適用⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國
力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，而異丙帕酯於案發時係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告劉峻瑋自陳國中畢業、被告劉文生自陳高中肄業，均係具有相當智識程度之人，對於販賣異丙帕酯的違法性及對社會之危害性應有認識，並可見毒品之危害，卻漠視法令規定，雖被告2人著手販賣第三級毒品犯行，雖僅止於未遂階段即遭破獲，然本案係透過通訊軟體向不特定多數人兜售第三級毒品，對於國民健康及社會秩序之潛在危害甚鉅，況被告2人販賣第三級毒品未遂犯行，被告劉峻瑋經以刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項，被告劉文生經以刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，其等最低法定刑度均已大幅降低，實難認其於犯罪當時有何特殊原因或環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之處，難認有何科以最低刑度仍嫌過重之情，自與刑法第59條之要件有所不符。被告劉文生上訴請求依刑法第59條規定再酌減其刑，難認有據。
(六)駁回上訴之理由量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已敘明被告2人分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，並詳述憑以裁量被告2人不能適用刑法第59條規定酌減刑度之依據及理由等旨，並無違法或濫用裁量之情事。原審復就科刑部分說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，被告劉文生則無視毒品禁令持有第三級毒品愷他命純質淨重達5公克以上，所為均應非難；惟念被告2人於犯後均尚知坦認犯行，且本案販賣毒品犯行幸因購毒者無實際購買真意而致毒品未流布於社會上，即時查獲而屬未遂，未成實害；再酌以本案被告2人原預定販賣之毒品為菸彈100顆，數量甚鉅，若成功販出對社會治安影響較大，犯罪可能帶來之危害較深，及被告劉文生持有之毒品純質淨重達8公克餘，暨其等分別犯罪之動機、目的、手段、素行狀況，於原審審理中分別自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處附表「原審宣告刑」欄所示之刑等旨。經核原審所為上開刑之酌定，已考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，即無濫用裁量權限之情，自無違法或不當。被告劉峻瑋上訴請求從輕量刑、被告劉文生上訴請求從輕量刑、依刑法第59條規定再酌減其刑，均無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 被告 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 1 劉峻瑋 原判決事實一 共同販賣第三級毒品未遂罪 有期徒刑1年4月 2 劉文生 原判決事實一 共同販賣第三級毒品未遂罪 有期徒刑2年4月 3 劉文生 原判決事實二 持有第三級毒品純直淨重5公克以上罪 有期徒刑4月