臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第336號上 訴 人即 被 告 許有峰選任辯護人 顏寧律師
房佑璟律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第528號，中華民國114年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第21276號、114年度少連偵字第297號、114年度偵字第26292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號2所示罪刑、沒收(含追徵)，暨定應執行刑均撤銷。
上開撤銷部分，許有峰無罪。
其他上訴駁回(附表編號1)。
事 實許有峰明知依托咪酯於民國113年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟與少年張○庭（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，另由少年法庭審理）基於共同意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，由張○庭使用通訊軟體LINE暱稱「婆(愛心圖案)」，於114年2月1日晚間7時許，與其高中同學謝○瑀（97年間生，真實姓名年籍資料詳卷）連繫後相約在新北市○○區○○路000號3樓許有峰居所(下稱被告居所)交易，遂由許有峰於同日晚間某時，販賣依托咪酯煙彈1顆給謝○瑀，收取價金新臺幣（下同）1,700元得手。
理 由
甲、有罪部分(即附表編號1部分)
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告許有峰及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第80-87、119-126頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。至被告及辯護人爭執張○庭、謝○瑀調查筆錄無證據能力部分(本院卷第120頁)，並未採為裁判之基礎，不再贅述證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認依托咪酯菸彈為伊所有，惟矢口否認有販
賣第二級毒品給謝○瑀之犯行，並辯稱：當時伊在住處房間玩手機，是張○庭販賣依托咪酯菸彈與謝○瑀，伊不知情也沒有分到1,700元云云。辯護人為被告辯護稱：共犯張○庭及證人謝○瑀供述不同，張○庭有供出毒品上游減刑之道德風險，購毒者謝○瑀證述不能補強張○庭之證述，且謝○瑀扣案之3顆煙彈成分不同無法證明來自被告，本件無適格之補強證據云云。
㈡本院之判斷：⒈刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要共犯。然共犯所為指述之補強證據，並不以犯罪事實之全部為必要，就犯罪構成要件之客觀要素，亦不需全部均予以補強，只要其中重要部分經過補強，而足以擔保共犯指述之真實性，且補強證據與共犯之指述相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。又情況證據固然無法直接證明犯罪事實之存在與否，但可用以證明間接事實之存在，再以間接事實推論直接事實，另情況證據亦可用以證明實質證據證明力之有無或強弱；積極之情況證據，倘係獨立於待補強證據之證據方法或證據資料，且具證據能力，論理上即具有補強證據之適格性；於積極之情況證據與消極之情況證據併存之情形，消極之情況證據雖能發揮證明消極之間接事實存在，或減損、削弱實質證據證明力之功能，惟積極之情況證據所為之事實推論，倘合於經驗法則與論理法則，且待補強之實質證據經適格之情況證據予以補強及相互利用後，足使犯罪事實獲得確信，其事實認定自不能任意指為違法。(最高法院115年度台上字第906號判決意旨參照)。次按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛供毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足；且因販賣毒品行為為政府積極查緝之重大犯罪，販毒者為避免遭查緝，與購毒者聯繫時，雙方基於默契，使用代號或暗語代替毒品名稱，或於商談買賣毒品時刻意隱諱實情，僅相約見面，且未敘及買賣毒品細節，而於碰面時直接進行買賣者，所在多有。是以此類通訊內容雖非直接可以推斷該被告有販賣毒品之犯行，但以此項證據與購買毒品者之陳述以及案內其他相關證據為綜合判斷，若足以確認其有販賣毒品之犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院112年度台上字第5095號判決意旨參照)。
⒉證人謝○瑀欲購買依托咪酯菸彈，於114年2月1日晚間以LINE聯繫張○庭購買依托咪酯菸彈1顆，證人謝○瑀前往張○庭與被告同居之住處交易，業據證人張○庭、謝○瑀偵查中結證及原審證述明確(他3075卷第62、63、110頁、訴字卷第139、142、150、152、153頁)，經核上開證人張○庭、謝○瑀於偵、審之證述情節先後一致，且參以上開證人2人間於114年2月1日LINE對話紀錄所示(他3075卷第40-41頁)，(晚上7：42)謝○瑀：我要過去了。(晚上7：43)張○庭：多久。(晚上7：43)謝○瑀：20、謝○瑀：有一顆嗎。我要。張○庭：有。…(晚上8：03)謝○瑀：先一顆、給我。張○庭：沒有了、笑死幹。(晚上8：03)謝○瑀：雞巴拉、沒差、也可以。張○庭：真的、算多少。謝○瑀：剩多少。(晚上8：04)謝○瑀：到了。(晚上8：04)張○庭：收回。上來看。(晚上8：07)謝○瑀：開門等語，從上開對話內容確有交易煙彈1顆之事實，此節為被告所不爭執(本院卷87頁)，上開事實，首堪認定。
⒊證人謝○瑀於上開時間前往張○庭與被告同居居所，由被告當
場灌煙彈後販賣依托咪酯煙彈1顆，一手交錢一手交貨，1顆通常是1,700元，現場就一起施用煙彈等節，業據證人謝○瑀於偵查及原審審理時證述購買煙彈過程在卷，核與證人張○庭原審審理時明確證稱：謝○瑀當天到的時候，被告不在家，我們直接進去我跟被告住的房間。後來晚上被告回家，謝○瑀會直接問我有沒有，我問被告，被告就去別的房間拿灌好的煙彈給謝○瑀，謝○瑀當場給被告現金，1顆1,700元還是1,800元等情大致相符(他3075卷第62-63、110頁、訴字卷第139-145、152-153、159-161頁)。參以114年3月11日在被告居所亦扣得電子煙主機2支、依托咪酯煙油1罐(毛重37.7公克)、K盤(含K卡)等物，有臺北市政府內湖分局搜索扣押筆錄及手機採證及現場照片(他3075卷第76-79、83-86、98-99頁)可佐，可證證人謝○瑀、張○庭證述被告有現場灌煙彈販賣與謝○瑀等情非虛。
⒋被告所辯不足採信之理由⑴證人謝○瑀於原審審理時證稱：114年3月11日為警搜索扣得菸
彈3顆， 我記得有1、2顆是跟被告購買，剩下1 顆我記得是跟我前男友購買，有1顆彈殼長的不一樣等語(訴字卷第156、161頁)，參以扣案物照片所示，該3顆煙彈，經檢驗結果：煙彈1個(圓頂)，檢出愷他命及依托咪酯成分、煙彈1個檢出依托咪酯成分、煙彈1個(黑色電極頭)檢出異丙帕酯成分，有交通部民用航空局114年3月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐(訴字卷第156、161頁、他3075卷第45-49頁)，互核同日114年3月11日在被告居所亦扣得電子煙主機2支、依托咪酯煙油1罐(毛重37.7公克)、K盤(含K卡)等物，是證人謝○瑀證述並非無據。參照上述最高法院判決意旨，以上開證據與購買毒品者謝○瑀、共犯張○庭之陳述以及案內其他相關紀錄等證據為綜合判斷，足以補強確認被告有販賣毒品之犯罪事實者，是辯護人所辯無適格之補強證據云云，容有誤解。
⑵參以被告於114年4月22日警詢供稱：張○庭與謝○瑀於114年2
月1日有在我住所施用依托咪酯煙彈，應該是張○庭拿我的依托咪酯煙油裝填空彈殼施用，張○庭知道我以前有賣依托咪酯煙彈、我沒有叫她幫我介紹，但她也會主動幫我介紹，她都幫她的客人多加一些依托咪酯煙油等語（偵21276卷第95頁），足見被告雖否認有參與本案交易云云，惟被告自陳於本案交易時確實在場(居所房間內)，且依托咪酯煙彈來源屬於被告所有等語(訴卷第32頁、本院卷第78頁)。綜合購買毒品者、共犯之證述以及卷內其他相關間接、情況證據為綜合判斷，足以確認被告有與少年張○庭共同販賣托咪酯菸彈1顆，被告收取謝○瑀交付之價金1,700元之犯罪事實堪以認定。
被告上開所辯，俱與前揭事證不符，難認可採。
⑶被告又辯稱不知道張○庭、謝○瑀未成年云云，經查，證人張○
庭於偵查具結及原審審理均證稱：我與被告於114年1月1日至4月初交往，跟被告是同一國中，我與謝○瑀是高中同學，我有跟被告說我的生日，跟被告說我快18歲，我帶謝○瑀回被告居所時，我有跟被告講謝○瑀16歲，所以被告知道謝○瑀年紀等語(他3075卷第109-110頁、訴字卷第138頁)核與證人謝○瑀於原審審理時證稱：被告知道我未成年，被告會知道我跟他女朋友張○庭是高中生等語(訴字卷第149頁)，參以被告自陳與張○庭交往3個月，同居2個多月等語(本院卷第80頁)，衡諸常情被告顯然知悉張○庭、謝○瑀當時未滿18歲，事後諉為不知，自難憑採。
⑷至於辯護人以當天被告有無在家，被告在哪個房間等細節不
符或矛盾，認有再傳訊證人張○庭、謝○瑀必要，聲請鑑定謝○瑀扣案之3顆煙彈等節，惟查原審已傳喚證人進行交互詰問，且證人就基本事實陳述相同，辯護人指摘上節於真實性無礙。另上開煙彈業經鑑定在卷，係對於同一證據再行聲請，依刑事訴訴法第163條之2第2項第4款規定，自無調查必要。
⒌綜上，被告辯解及辯護人上述主張，均不足採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠被告為00年0月生，行為時為滿20歲之成年人，少年謝○瑀為9
7年生，行為時為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可稽，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第2項成年人對未成年人犯販賣第二級毒品罪，加重其刑至二分之一。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢本件由少年張○庭與少年謝○瑀聯繫交易依托咪酯煙彈之時間
及地點(被告居所)，由被告販賣依託咪酯煙彈1顆與少年謝○瑀並收取價金1,700元完成交易，被告與行為時（00年0月生）未滿18歲少年張○庭有犯意之聯絡與行為之分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯；其與少年張○庭共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，並依法遞加之。
三、無刑之減免事由說明：㈠毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設。此所謂「自白」係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告於偵查迄今均否認販賣第二級毒品犯行，自無從適用上開減刑規定。
㈡被告否認販賣第二級毒品犯行，亦未見被告供述其本案販賣
毒品之來源為何人並因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、上訴駁回之理由(即附表編號1 部分)：㈠原判決就附表編號1 部分認被告事證明確，因而論以被告犯
毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，並且以被告之責任為基礎，審酌：依托咪酯已屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，被告年壯力強，應可以正途謀生，已因販賣毒品等案件迭經論罪科刑及執行紀錄，仍無視禁令，為圖私利販賣依托咪酯菸彈予人，其短時間一再犯同質之罪，顯然無視禁令，沉溺於毒品的世界，無可自拔，事實欄ㄧ㈠部分，且對未成年人販毒及與少年共同實施犯罪，助長青少年施用新興毒品日趨嚴重，所為應嚴正予以非難，斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度、犯罪所得，始終矢口否認犯行，另因過失致死案件經論罪科刑及執行紀錄，教育程度「國（高）中肄業」，無業，家庭經濟狀況「小康」等情，據其於警詢時與本院審理時述明詳確，依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等情等一切情狀，就其如附表編號1 所犯之罪，量處有期徒刑10年6月。復說明被告如附表編號1 所示販賣依托咪酯煙彈所得之金額1,700元，未經扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定於該編號罪刑項下併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決就採證、認事、量刑及沒收，已逐一詳為敘明其
所憑之證據及認定之理由，對於被告所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁，核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，認事用法，核無不合，且量刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形，被告上訴後仍否認犯行，亦與原審之量刑基礎並無明顯出入，因認原判決之認事用法，均無不合，量刑及沒收亦均屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，並無理由，其就附表編號1 部分之上訴應予駁回。
乙、無罪部分(即附表編號2部分)
一、公訴意旨略以：由未成年人王○萱(98年生，年籍資料詳卷，另由報告機關移送新北地院少年法庭審理)與微信暱稱為「財神」之許有峰達成以1,700元購買依托咪酯菸彈1顆之合意後，王○萱男友李承洋遂於114年3月1日晚間某時，前往許有峰上開居所停車場某處，取得許有峰放置依托咪酯菸彈1顆，並將1,700元放在相同位置後即離去並完成交易1次。因認被告涉犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院114年度台上字第108號判決意旨參照)。再者，施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須足以擔保自白之真實性，且因補強證據與供述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之(最高法院113年度台上字第3483號判決意旨參照)。是施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強是否與事實相符；又所謂必要補強證據固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當關聯性為前提，經與施用者之指證綜合判斷，已達通常一般人均不致有所懷疑而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉有附表編號2所示販賣第二級毒品罪嫌，係以㈠證人王○萱、李承洋於警詢及偵查中之指證。㈡被告之新北地院114年聲搜字第001145號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物照片、毒品初步檢驗報告單各1份。交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第1142054號)1份。㈢臺北市政府警察局內湖分局(北市警內分刑字第11430051921號)報告書及資料1份。對李承洋之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物照片及114年5月11日警員職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第1141435號)各1份。王○萱提供之手機截圖照片1份為主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我跟王○萱不熟，不認識李承洋等語。辯護人為被告辯護稱：本件除了王○萱證述外，證人李承洋也是聽王○萱說的，是累積證據，不能補強王○萱證述真實性等語。
四、經查：㈠關於是否向被告購買煙彈前後證述不一證人李承洋①於114年3月12日警詢及偵訊時指稱：我身上的煙彈1 顆是被告在114年3月1日晚上在被告居所社區大樓門口，我買1顆1,600元；王○萱自己販賣毒品，我沒有販賣等語(偵26292卷第10、106頁)。②於114年4月14日偵查中具結證稱：我是透過王○萱跟被告購買依托咪酯，我有看過被告本人，被告微信暱稱財神，我是在3月1日或2日傍晚，在被告家社區停車場，地址是王○萱跟我說的，數量1顆1,700元，因為我不支持王○萱賣依托咪酯，跟王○萱買怪怪的，我先請警衛開門再下去停車場，被告沒有出現，煙彈放在停車場柱子旁，我將現金放在拿煙彈的地方等語(偵21276卷第88-89頁)。③於原審審理時改證稱：扣案煙彈是跟王○萱買的，好像買1,700、1,800元，我在偵查中證述交易過程都是王○萱跟我說的，我沒有真實發生這些事，王○萱說「跟王奕翔一起去拿的」，是在大門口那邊，那時候跟王○萱在在一起，想說毒品來源講王○萱會害到她，我今天講的是實話等語(訴字卷第236-242頁)，是認證人李承洋偵、審證述就向何人購毒、交易過程前後均存有重大瑕疵之處，則煙彈來源是否果從被告購得，已有疑義。
㈡關於購毒過程證人證述有歧異證人王○萱於偵查中結證稱：我確定微信暱稱「財神」是被告，不確定暱稱「肯德基外送」是否為被告，因為我手機上有所以截圖給警察，李承洋說被告那邊東西不錯，我就問被告，有沒有東西，被告說有我叫李承洋過去拿，李承洋這次購買地點也是我跟被告購買地點一樣等語(偵21276卷第89頁)，於原審審理時改證稱：我跟李承洋是情侶關係，114年3月12日李承洋身上那1顆煙彈是跟我買的，在車廂扣到的3顆我不知道哪裡來的，李承洋身上這1顆煙彈是我自己去跟被告買的，我也有跟王奕翔去跟被告買過，可是好像不是同一次，大概是被搜索前5天李承洋跟我拿的，我沒有跟李承洋表示這顆煙彈來源，可能我有講過，但現在我確實忘記了，我跟被告有用過微信聯絡，我不記得日期應該是晚上，以1,600元拿的，我有到被告家社區，隔一天就轉賣給李承洋(訴字卷第244-256頁)等語，已見證人王○萱偵、審所述究由何人向被告交易煙彈之過程前後矛盾。
㈢無通聯記錄可資佐證購毒者供述可信性
本案除證人王○萱提供手機內朋友資訊「財神」、「肯德基外送」微信通訊擷圖2張(偵26292卷第62-63頁)外，並無證人王○萱與被告間之微信對話紀錄或監視器畫面等相關補強證據可佐，尚難僅憑上開擷圖遽認雙方有碰面或交易依托咪酯煙彈之事實，自無從僅憑證人王○萱證述認定被告當時有販賣第二級毒品與王○萱之犯行。
㈣綜合上述，被告始終一致否認販賣第二級毒品給王○萱之犯行
。又檢察官所舉之扣案煙彈，與王○萱、李承洋上開證述(有前述瑕疵)予以相互利用及綜合判斷既有可疑之處，仍無從說服本院形成確信被告有公訴意旨(即本判決附表編號2部分)所指販賣依托咪酯煙彈給王○萱之犯罪事實。此外，檢察官就本案復未能提出其他相關證據，使本院形成被告此部份有罪之確信，依上述說明，自應就被告被訴本判決附表編號2部分之犯行，為被告無罪判決之諭知。
五、原判決此部份撤銷之理由(即附表編號2罪刑、沒收及定應執行刑部分撤銷，並均改判無罪之理由):原審針對被告所涉附表編號2部分之販賣第二級毒品犯行未詳為推求，逕為論罪科刑及沒收含追徵(犯罪工具及犯罪所得)之判決，容有未恰，被告就此部分提起上訴指摘原判決認事用法不當，為有理由，當由本院將原判決關於附表編號2罪刑、沒收部分及定應執行刑部分均予以撤銷，改為被告無罪之判決(即主文第二項所示)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 115 年 5 月 14 日附表、犯罪事實及主文編號 被訴或犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決事實欄一、㈠（即起訴犯罪事實一、㈠）。 許有峰成年人與少年共同對未成年人販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 原判決事實欄一、㈡（即起訴犯罪事實一、㈡）。 許有峰販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。扣案蘋果牌iPhone 13手機壹支沒收之。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （原判決撤銷） 無罪。附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。