臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3371號上 訴 人即 被 告 丁家章選任辯護人 謝庭恩律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度原訴字第31號，中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第3364號、第8480號、112年度偵字第471號、第909號、第1703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁家章之宣告刑暨應執行刑部分，均撤銷。
前項撤銷部分，丁家章分別處有期徒刑壹年肆月、壹年拾月。應執行有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
一、依上訴人即被告丁家章（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載，雖係就原判決之全部不服提起上訴（見本院115年度審上訴字第437號卷第51頁至第60頁），但於本院準備程序時，明示改僅針對原判決之量刑提起上訴，並撤回除量刑以外之上訴（見本院115年度上訴字第3371號卷〈下稱上訴卷〉第58頁至第59頁、第71頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於被告刑之部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告因自小父母雙亡，大半時間靠乞討維生，幸有姑姑伸出援手代為照護，係有經濟顧慮且太相信朋友才為本案犯行，現已坦承犯行，有與告訴人方國禎和解之意願，只是和解金額未能達成共識才無法和解，又須扶養失智之祖母，請依刑法第59條規定酌減刑度，予以從輕量刑等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯組織犯罪防制條
例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段洗錢罪，為想像競合犯，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處（共2罪），予以數罪併罰。本院依上開原判決此部分犯罪事實之認定及法律適用，而對被告刑之部分為審理，先予敘明。
㈡刑之加重：
被告前因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以①108年度交簡字第145號判決判處有期徒刑6月確定；②108年度交易字第110號判決判處有期徒刑7月確定；③108年度交易字第155號判決判處有期徒刑8月確定，上開②至③案件經宜蘭地院以108年度聲字第755號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，與①案件接續執行後，於民國109年8月7日因縮短刑期假釋出監，於109年11月30日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見上訴卷第7頁至第9頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
㈢刑之減輕：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告為一己私利，即為加入本案詐欺集團為各次加重詐欺取財等犯行，犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其犯行動機、手段、目的，實無所謂情輕法重之狀況可言，其所執上開事由亦非得以為犯罪之理由，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈣撤銷改判之理由：
⒈原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告
於本院審理期間改坦承犯行，量刑基礎即有變更，原審未及審酌於此，尚有未洽。是被告以前詞提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告之宣告刑部分均予以撤銷改判。又此部分宣告刑既經撤銷，原定應執行刑即失所附麗，應一併撤銷之。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約25歲之
成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，反加入詐欺集團為本案各次加重詐欺取財等犯行，使告訴人林美珠、方國禎因此分別受有財產上之損害，所為自屬非是，惟考量其犯後終能坦承犯行，但尚未與各告訴人達成和解或取得諒解之犯後態度，兼衡其素行（包含上開前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、所得利益，暨被告自述之智識程度與家庭經濟生活狀況（見上訴卷第67頁、第155頁至第163頁）等一切情狀，就其所為各次犯行分別量處如主文第2項所示之刑。另本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部界限範圍內，審酌被告所為之犯罪類型，及犯罪動機、態樣、侵害法益、行為次數、犯行間時間關連性、整體犯罪評價等情，兼衡被告應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例等原則，定應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官范姿樺提起公訴，檢察官陳玉華、李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。