臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3371號上 訴 人即 被 告 吳博睿上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度原訴字第31號，中華民國114年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第3364號、第8480號、112年度偵字第471號、第909號、第1703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳博睿刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，吳博睿處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、依上訴人即被告吳博睿（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載，僅爭執原判決之量刑事項（見本院115年度審上訴字第437號卷第63頁），復於本院準備程序及審理時，明示僅針對原判決之量刑提起上訴（見本院115年度上訴字第3371號卷〈下稱上訴卷〉第59頁、第135頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於被告刑之部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，已與告訴人方國禎達成和解，且有依約履行和解條件，請考量上情及被告為家中經濟支柱，尚有3名未成年子女需要扶養，依刑法第59條規定酌減刑度，予以從輕量刑等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯組織犯罪防制條
例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段洗錢罪，為想像競合犯，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。本院依上開原判決此部分犯罪事實之認定及法律適用，而對被告刑之部分為審理，先予敘明。
㈡刑之加重：
被告前因妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以107年度訴字第83號判決判處有期徒刑4月確定，於民國107年10月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見上訴卷第15頁至第16頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
㈢刑之減輕：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項之規定歷經修正，修正前規定「按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定需「偵查及歷次審判中均自白」，並無對被告較有利之情形，是經比較新舊法之結果，自應適用對被告較為有利之修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定。被告於偵查、原審及本院審判時均自白本案犯行（見臺灣宜蘭地方檢察署111年度他字第838號卷二第225頁、宜蘭地院113年度原訴字第31號卷二第254頁、上訴卷第147頁），本應據上開規定就其所犯參與犯罪組織部分減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子。⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告為一己私利，即為本案加重詐欺取財等犯行，犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其犯行動機、手段、目的，實無所謂情輕法重之狀況可言，其所執上開事由亦非得以為犯罪之理由，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。㈣撤銷改判之理由：
⒈原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告
於本院審理期間與告訴人方國禎達成和解，且依約履行和解條件中（見上訴卷第105頁、第165頁），量刑基礎即有變更，原審未及審酌於此，尚有未洽。是被告以前詞提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約25歲之
成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，反自行並招募他人加入詐欺集團為本案加重詐欺取財等犯行，使告訴人方國禎因此受有財產上之損害，所為自屬非是，惟考量其始終坦承犯行（參與犯罪組織部分合於前開減刑事由），且與告訴人方國禎達成和解，依約履行和解條件中如前述之犯後態度，兼衡其素行（包含上開前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、所得利益，暨被告自述之智識程度與家庭經濟生活狀況（見上訴卷第67頁、第149頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官范姿樺提起公訴，檢察官陳玉華、李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。