臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第44號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭狄倫選任辯護人 黃曙展律師(法扶律師)上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1006號，中華民國114年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第22844號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案檢察官及被告鄭狄倫（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第50、84、85、86、125、126頁）；依上開規定，本院就被告以經原審認定上開部分之犯罪事實、論罪、沒收之諭知為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、上訴意旨：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告為香港人士，本件被告所犯之罪達5罪之多，總刑期合併達6年10月（詳參原判決附表四）。
原審判決定應執行有期徒刑2年6月，固屬各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，而合於外部性界限之範疇。惟原審法院既認被告無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，不思以正當途徑賺取所需，僅為謀取不法利益，自中國香港地區以觀光名義來臺，並與他人以原判決附表二所示方式詐騙他人財物，侵害原判決附表二所示被害人等之財產法益，且嗣後復將經手之贓款層轉上游，阻斷檢警查緝贓款流向之管道，而使原判決附表二所示之被害人難以追償，並造成臺灣治安受到重大影響等情，所定應執行刑僅為2年6月，比例僅佔總刑期約36.58％左右，其比例極低，此種定執行刑之結果，不僅刑度顯屬過輕，難收懲儆之效，並已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，亦有鼓勵香港人士來台從事詐欺犯罪之嫌，恐使被告心存犯行越多次，刑期折抵越多越划算之僥倖心態，原判決之定應執行刑尚非妥適等語。
(二)被告上訴意旨略以：原審量刑過重，被告於偵審均自白，已有悛悔之情形，因其為香港籍人士，在臺無親友，並因詐欺案件遭羈押於法務部矯正署臺北看守所，故無法於臺灣賺取金錢，被告為香港人士，因父親有輕微中風過，母親因腫瘤過世，家境艱困，無法籌措繳付犯罪所得新臺幣（下同）5,000元，請考量被告悛悔之意及其自白對於訴訟資源之節省，因繳回犯罪所得確有困難而非不願繳回及其家庭經濟狀況等節從輕量刑等語。
三、新舊法比較：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國113年7月31日修正公布，復於114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行，114年12月30日修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例）第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」而於自白減刑規定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」修正為須「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，始得依該條項減輕之要件，並由「必減」改為「得減」，本案被告並未於偵查中首次自白之日起6個月內與附表各編號所示被害人達成調解或和解並支付全部賠償金之情形（本院卷第137至138頁），則比較新舊法結果，新法並未較有利於被告。
四、刑之減輕事由：
(一)被告不符合刑法第62條規定：按刑法第62條之自首，係以對於未發覺之罪自首而受裁判者為要件。而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之。如犯罪已經發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首（最高法院113年度台上字第2636號判決參照）。查被告於提領含附表編號3所示被害人林湘庭匯款1萬9,960元（詳原判決附表二編號2所示）之詐欺贓款4萬元後仍持續提領，且手持3張提款卡，警方察覺有異盤查，詢問被告領錢用途，被告前後說詞反覆，且被告手上卡片非本人所有，始坦承為車手等節，業據被告於警詢時供承在卷（臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第22844號偵查卷，下稱偵卷，第14頁），而詐欺集團利用車手提領人頭帳戶使詐欺贓款迂迴層轉，掩飾或切斷該不法所得與犯罪者之關聯性，阻礙金流透明，藉以掩飾或隱匿該不法所得之去向，製造金流斷點，已廣為媒體報導，則依本案查獲經過，被告為警查獲時甫提領完4萬元仍持續提領並持有如原判決附表三編號2所示3張人頭帳戶提款卡之客觀狀態，極可能涉及洗錢、詐欺等不法犯罪，自當為執行司法警察勤務之員警所查悉，員警自可據此合理可疑被告是該等相關犯罪之行為人，乃將其列為犯罪嫌疑人偵查；則員警既已發覺犯罪，即令被告其後於警詢時配合員警坦承為車手，依前揭說明，並不符合自首之要件。
(二)修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定適用之說明：詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；且按檢察官於起訴前就被訴事實未予相當之特定，或於審判中再行特定，被告於偵查階段無從有具體、明確自白之可能，此時應例外承認僅以審判中之自白獲邀減刑之寬典（最高法院112年度台上字第2963號判決參照）；另詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱「犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號判決參照）；又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定以行為人所供出之相關情資而得以確實查獲之上游正犯或共犯，且該正犯或共犯至少應在該詐欺犯罪組織集團內具有指揮、監督之管理層級以上之角色，並擔任垂直主管地位者，因如能加以查獲乃有利於瓦解詐欺犯罪組織，始足當之；若未能將其等查獲，或查獲者僅屬擔當平行分工之任務之人，自無從認符合上開規定而應予減輕或免除其刑（最高法院114年度台上字第3654號判決參照）。經查：
1、被告就附表編號1所示犯行有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用：
⑴查本案如附表編號1所示犯罪事實，檢察官於提起公訴前，就
此部分犯罪事實並未為任何訊問、交付檢察事務官或發交司法警察（官）詢問，即被告在偵查中並無對是否有如附表編號1所示之犯行有自白之機會，又被告於原審、本院準備程序及審理時均自白犯行（臺灣臺北地方法院114年度訴字第1006號卷，下稱原審卷，卷一第26頁、卷二第52、56、62頁；本院卷第50、85、86、137頁），依首揭說明，應例外承認僅於歷次審判中均自白，亦符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白規定；又遍查全卷並無證據證明被告就附表編號1所示犯行確有獲得報酬，依首揭說明，被告就附表編號1所示犯行自無自動繳交之問題，此時祗要在偵查及歷次審判中均自白，即應認被告就附表編號1所示犯行有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用。
⑵被告固於警詢及偵查時供稱：TELEGRAM暱稱「Dhdv」叫我去
領錢，「葉秋2.0」告訴我可以拿多少錢、「雷(閃電符號)轉帳都要語音通知…」是叫我去跟人拿金融卡的、「奎李」是叫我開包廂的、「湘楚楠」是負責收水的人，指揮我的人是「Dhdv」、「閃電」等語（偵卷第20、136頁），惟其於警詢時亦供稱：我在香港有看過「Dhdv」本人，我跟「Dhdv」都是透過TELEGRAM聯絡，之前「Dhdv」有給我他的手機號碼，但是他已經刪除了，其他人我只知道講話是男生，其他特徵、真實資料我都不知道等語（偵卷第15、21頁），而未詳實且具體供述「Dhdv」、「葉秋2.0」、「雷(閃電符號)轉帳都要語音通知…」、「奎李」、「湘楚楠」、「閃電」等人之真實身分、姓名等資料；被告復於本院供稱：沒有辦了提供組織中核心成員或其他正犯或共犯等語（本院卷第90頁），且TELEGRAM帳號所留存之申請人資料與實際使用之人，本非必然相符，是以該等資料自難逕行特定涉案之人，況依卷證資料，亦無「Dhdv」、「葉秋2.0」、「雷(閃電符號)轉帳都要語音通知…」、「奎李」、「湘楚楠」、「閃電」等人之具體人別資料，自無從對之發動偵查，查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人之情形；又遍查全卷亦無因被告之供述因而使司法警察機關或檢察官得以扣押此部分全部犯罪所得，被告自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減輕或免除其刑規定之適用，附此說明。
⑶至被告雖於警詢時供稱：交付金融卡包裹是另一個車手快遞
送過來給我的，當時他停在路邊，我過去找他，就是警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表編號2之人等語（偵卷第18頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表可按（偵卷第51至53頁），惟細繹被告上開所陳，其指認之人為交付金融卡包裹之人，被告亦供稱：送快遞之車手與「Dhdv」是不同人等語（原審卷二第52頁），則被告前開所指認者充其量僅屬擔當平行分工之任務之人，難認為組織中發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織等核心成員或幕後主使者，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用，附此說明。
2、被告就附表編號2至5所示犯行無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用：
⑴被告固於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白
附表編號2至4所示犯行（偵卷第15至20、24、135至137頁，聲羈卷第34頁，原審卷一第26頁，原審卷二第52、56、62頁，本院卷第50、85、86、137頁），另就附表編號5所示犯行（即被害人楊陳淑美部分），因檢察官於提起公訴前，就此部分犯罪事實並未為任何訊問，致被告在偵查中並無對是否有如附表編號5所示之犯行有自白之機會，又被告於原審、本院準備程序及審理時均自白全部犯行，已如前述，應例外承認僅於歷次審判中均自白，亦符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白規定；此外，被告就附表編號3所示犯行並有使司法警察機關得以扣押被告該次洗錢財物（即4萬元），此亦有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按（偵卷第37至41頁）。
⑵然依被告於原審時自陳：其報酬是2、3天給1次，本案6月12
、13日（按即附表編號2至5所示犯行）是一起給報酬，我拿到5,000元等語（原審卷二第52頁），則被告為了本案犯罪即獲得5,000元之報酬，然被告辯護人於本院審理時稱：辯護人有連絡上被告的父親，但因無力負擔，所以無法代被告繳回犯罪所得，被告在臺也無其他親友等語（本院卷第129頁），而未繳回其如附表編號2至5所示犯行之犯罪所得5,000元，自與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定不符，而無上開減免其刑規定之適用；又被告未能繳回如附表編號2至5所示犯行之犯罪所得5,000元，自亦無洗錢防制法第23條第3項前段規定之適用，附此說明。
(三)被告無刑法第59條規定之適用：
1、刑法第59條於94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照)。
2、查被告自承其係依「Dhdv」之介紹並依「Dhdv」指示領錢，領到的錢是放在Q-TIME男生廁所裡面馬桶旁邊垃圾桶下面，於114年6月3日以旅遊名義入境臺灣，抵臺後在中壢、臺中、臺北車站還有公館提款，我去拿快遞時就知道要當車手等語（偵卷第15至16、18、20、136頁），則被告可預見詐欺集團之運作模式，明知詐欺集團係先向被害人施以詐術後，仍執意參與本案，自應就法秩序之破壞及社會生活風險之提高，負其法律責任；另參以被告於本案係擔任提款車手之角色，核屬本案加重詐欺犯行中不可或缺之角色；被告雖非居本案詐欺集團之核心主導地位，然其行為已助長詐欺風氣，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，難以取回贓款，不僅造成如附表所示被害人受有損害，更嚴重影響經濟秩序，危害金融安全與社會治安，犯罪情狀並非輕微；被告除本案犯行外，亦參與其他詐欺犯行部分，或經檢察官偵查分案中，或經法院審理中，有法院前案紀錄在卷可按（本院卷第63頁），惡性顯然非輕；則綜合被告犯罪整體情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且被告就附表編號1所示犯行符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，亦難認有何對被告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為謀取不法利益，自香港以觀光名義來臺，並與他人以原判決附表一、附表二各編號所示方式詐騙他人財物，侵害如原判決附表一、附表二各編號所示被害人等之財產法益，且嗣後復將經手之贓款層轉上游，阻斷檢警查緝贓款流向之管道，而使原判決附表二各編號所示之被害人難以追償，所為殊值非難。復衡酌被告始終坦承犯行之犯後態度，惟迄今均未與各該被害人和解，及各該被害人所受損害之程度高低有別；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、參與情節，暨其等於原審審理中自陳之智識程度及家庭經濟狀況、素行（詳如法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑。再依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告本案整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），暨所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等情綜合判斷，就被告本案所犯各罪定應執行刑有期徒刑2年6月。經核原判決量刑應屬妥適。
(二)檢察官及被告上訴雖以前詞指摘原審量刑不當云云，惟被告何以不符刑法第59條規定，業經說明如前；又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。查被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財犯行，業經原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度與分工情節、犯罪所生之危險，暨其生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度等節，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量刑失衡之裁量權濫用；另參酌刑法第339條之4第1項之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，被告就附表編號1部分符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定，衡以被告之提領及交付款項之情形，被告當能察覺有異，已經說明如前，被告為圖個人不法利得，仍執意參與本案加重詐欺犯行，助長詐欺集團之盛行，且迄未與附表所示被害人達成和解或賠償其等損失之犯後態度，原審就被告如附表所示各該犯行量處如附表「原審主文」欄所示刑度難認有不當情形；另參酌本案被告相較於其他加重詐欺之行為人或為主導首謀、長期大量犯案，肇致多數被害人鉅額款項遭詐騙，並從中獲取高額暴利等情形以觀，被告本案犯罪情節、提領款項之金額及所造成之危害程度相對較輕，且被告犯後始終坦承犯行，並未飾詞狡辯，非全無悔悟之意，以此衡酌原審上開所為量刑，亦難認有何違法或不當之處。至檢察官固於本院審理時指摘原審量刑時未考量被告為香港人士跨國犯罪乙節，然依原審量刑理由已提及衡酌前述「等一切情狀」，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，縱未於理由內一一詳加論列說明，亦難認有漏未審酌旨揭規定意旨之情形，並不影響判決之結果（最高法院113年度台上字第4813號判決參照），且原審關於科刑部分並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。據上，檢察官及被告上訴指摘原審量刑不當，均非有理，應予駁回。
(三)又審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，原審已說明考量被告所犯各罪，整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），暨所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等語（原審判決第5頁，本院卷第19頁），而就被告所犯附表編號1至5所示之刑定應執行刑為有期徒刑2年6月，顯已綜合考量被告各次犯罪之時間、地點、手段、動機及所侵害之法益等情形後，認其責任非難重複之程度較高，兼衡被告之人格特質，而酌定上揭應執行刑。其所為應執行刑之量定，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，已就被告所犯依前開情狀為量刑判斷，均無違法、濫權、失當之情形存在，經核於法並無不合，檢察官就此指摘原審所定應執行刑不當，亦難憑採。
(四)從而，檢察官以原審量刑及應執行刑過輕，被告則以原審量刑過重云云，經核要非可採，已如前述，檢察官與被告上訴均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官陳建宏提起上訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4第1項犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文（罪刑部分） 本院主文 1 即原判決附表一編號1所示 鄭狄倫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 2 即原判決附表二編號1所示 鄭狄倫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 上訴駁回。 3 即原判決附表二編號2所示 鄭狄倫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 上訴駁回。 4 即原判決附表二編號3所示 鄭狄倫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 上訴駁回。 5 即原判決附表二編號4所示 鄭狄倫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月 上訴駁回。