臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第456號上 訴 人即 被 告 陳泓宇選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第881號，中華民國114年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第18863、35920、43912號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告陳泓宇（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（見本院卷第62、92、130頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、本院據以審查原判決量刑是否妥適之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
參、刑之減輕事由
一、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。查被告已著手於販賣第三級毒品之行為，惟經員警誘捕查獲而未達販賣結果，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵35920號卷第282至283頁，聲押752號卷第6頁反面至第7頁，原審卷第216、218頁，本院卷第62、96、139頁），合於上開減刑規定，自應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第71條第2項等規定，遞減其刑。
三、復按犯第3條、第6條之1之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告於偵查及歷次審判中均自白本案發起犯罪組織之犯行（頁數同上），本應依上開規定減輕其刑，惟被告所犯發起犯罪組織罪、販賣第三級毒品未遂罪等罪名，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，應從一重論以販賣第三級毒品未遂罪，無從直接適用前述規定減刑，故本院乃於審查原審量刑時併予考量，附此說明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審酌被告為圖不法利益，明知4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮及愷他命均為法令所管制之第三級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，嚴重影響社會治安，竟因急需用錢，即無視國家杜絕毒品之禁令，發起本案販毒組織，以販賣毒品作為牟利手段，其犯罪之動機、目的及手段，殊值非難；惟被告本案犯行僅屬未遂，尚未實際使毒品流入社會，犯罪造成之損害較輕，且其犯後終能坦承犯行，犯罪後態度尚可；復考量其與同案被告康琬琦、陳韋綸販賣毒品之數量、價格及犯罪分工，及被告有組織犯罪條例第8條第1項後段偵審自白減刑之適用，以及被告係於前案毒品案件緩刑期間再犯本案，暨其於原審自陳：高職畢業之智識程度，現從事送貨員，經濟勉持等一切情狀（見原審判決書第13頁），量處被告有期徒刑3年之刑。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴及辯護意旨雖以：被告於遭查獲後即自白犯行，且發起犯罪組織罪即使成罪，時間也僅短短1、2日，情節非重；又被告雖於緩刑期間再犯，但不構成累犯加重；同案共犯科處之刑度，也顯較被告為輕；被告經兩次減刑後，最低處斷刑為有期徒刑1年9月，原審判決量處3年並未說明其理由，量刑實屬過重，請予從輕量刑等語（見本院卷第47至50、
92、101、141頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參照）。本案被告所犯經依刑法第55條前段從一重處斷結果，其最低處斷刑固為有期徒刑1年9月，惟本案被告前因犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑2年、緩刑5年確定，於本案行為時仍在緩刑期間等情，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第74至75頁）；被告於本案中僅因急需用錢，不顧其前為同類型犯罪已受法院諭知緩刑之機會，無視國家杜絕毒品之禁令，仍發起本案販毒組織販賣第三級毒品未遂，其主觀上難謂已因前案教訓而知應守法及改過之意，所展現之法敵對意識非弱，是其於本案中發起犯罪組織期間縱非甚長、行為結果亦為未遂，然犯罪情節仍難認甚輕；又被告於本案中發起販毒組織，其於本案販毒組織顯居於核心地位，其量刑重於同案被告，亦屬當然；且原判決就被告所為量刑，除依前述規定予以減刑外，復已考量刑法第57條各款所列「一切情狀」，可認其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，亦難認有何量刑漏未審酌情狀事項，或偏執一端，致明顯失出失入之情。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘郁翎提起公訴，檢察官吳宇軒、劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。