臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4560號上 訴 人即 被 告 林家葦上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度審訴字第484號，中華民國114年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第26531號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於其附表編號3、9「主文」欄所示之刑，及其對於不得易科罰金之刑部分所定應執行刑，均撤銷。
二、上開各罪之刑撤銷部分，林家葦各處如本判決附表編號3、9「本院主文」欄所示之刑。
三、其餘上訴駁回（即如上開附表編號以外各罪所處之刑，及其得易科罰金之刑所定應執行刑部分）。
四、林家葦上開撤銷改判與上訴駁回所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑一年五月。
理 由
一、審理範圍：㈠原判決就其相關犯罪事實及主文細項載於其「附表」（原判
決第4頁），並已說明相關認事用法之理由。是原判決主文雖贅（誤）載「附表『一』」，無害於其事實、理由及附表之對應，亦無妨整體理解及相關訴訟效力，對被告上訴救濟、辯論或其他程序權利同不生窒礙，爰由本院補充上開理由並逕予更正，先予敘明。
㈡上訴人即被告林家葦（下稱被告）提起第二審上訴，於本院明示僅就原審判決之科刑（含定應執行刑）部分上訴（本院審上訴卷第67頁、上訴卷第60頁），是本院僅就原審判決關於被告科刑事項審判。
二、被告上訴意旨略以：本案相關金額不大，希望能與各個被害人和解；其先前已經與附表編號3、5、6告訴人達成調解並給付，嗣後亦與附表編號9告訴人于勝皓達成和解並給付（金額略），請從輕量刑等語。
三、關於被告如附表各編號所示犯罪（下合稱本案犯罪）之新舊法比較：㈠關於普通詐欺罪，無新舊法比較問題：
經原審確認被告本案犯罪，其關於附表編號1、5、6皆屬刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，並無行為後修正前、後詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）之適用，先予敘明。
㈡關於加重詐欺罪之新舊法比較：
1.被告如附表編號2至4、7至9即民國114年1月22日至同年1月25日間所犯刑法第339條之4第1項第2款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（下合稱本案加重詐欺罪）行為及結果發生時，修正前詐危條例（113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日施行）第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。詐危條例於115年1月間再次修正公布及施行生效，修正後即現行詐危條例第47條第1項規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。上開修正之現行條文，將繳交犯罪所得之條件，修正為特定期間內支付須達成彌補共識之全部金額，且僅得裁量減刑。是現行法關於上開減刑事項之適用範圍及法院裁量權限具體適用比較，均較為不利被告，無從回溯適用，應以修正前規定為後述評價依據。
2.經查，被告於偵查及歷審均坦承犯行（偵卷第107頁、原審卷第81、84、89頁，並於本院僅就科刑上訴），其經原審確認如附表編號3之犯罪所得，已經與該編號告訴人鄭鋒紳達成調解並全額給付新臺幣（下同）1,800元（原判決第3頁第5-6行；原審卷第81、90、147頁）。又被告與附表編號9告訴人于勝皓另行於訴訟外達成共識，已由被告給付同犯罪所得金額6,500元（本院卷第67頁）。是被告上開履行賠償給付之效果，與繳交犯罪所得相同，其如附表編號3、9所示加重詐欺罪，均有上開修正前詐危條例第47條前段減刑規定適用，應依該規定減輕其刑。
3.被告如附表編號2、4、7、8未能給付各該告訴人彌補，亦未繳交犯罪所得，即無從以新舊法比較後，適用上開減刑規定。
四、減刑事項：㈠關於被告所犯如附表編號3、9加重詐欺罪，如前揭說明，應適用修正前詐危條例第47條減輕其刑。
㈡關於刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查：
1.被告所犯如附表編號1、5、6為普通詐欺罪，其犯罪情節與法定刑相較，並無顯可憫恕或情輕法重之情形。原審對此未予贅述，並無不合。
2.原審說明刑法第59條之規範意旨，衡酌本件個案，以被告所犯如附表編號2、4、7、8之加重詐欺罪有情輕法重之情形，因而適用上開減刑規定之旨（原判決事實及理由欄二），已經說明理由，核無違誤或不當。
3.經原審確認被告所犯如附表編號3、9之加重詐欺罪，既然已經依照前開修正前詐危條例第47條前段減輕其刑（前述四、㈠），刑度已經大幅減低，即無「科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，難以再適用刑法第59條之減刑規定。
五、附表編號3、9科刑、沒收及定應執行刑撤銷改判之理由：㈠原審就被告所犯如附表編號3、9加重詐欺罪之科刑事項，雖已說明理由，固非無見。惟被告就該等附表編號犯罪，於偵查及歷審均自白犯行，且分別於原審或本院與該等附表編號犯罪之告訴人均達成調（和）解並實際履行（如前所述），應適用修正前詐危條例第47條前段減刑規定，並因而無從適用刑法第59條。原審未察或未及審酌上情，未比較新舊法、適用修正前詐危條例第47條前段減刑規定，並遽行適用刑法第59條，其就該等附表編號犯罪所為科刑，即有未洽。
㈡準此，被告就附表編號3部分雖未指明上情，然原審就該附表編號之科刑事項適用法條仍屬違誤；被告就附表編號9犯罪之科刑上訴，則有理由；是該等附表編號犯罪之刑，均應由本院撤銷改判。至該等附表編號之刑，與其他（上訴駁回）不得易科罰金之刑所定應執行刑部分，因上開科刑基礎變更，應一併撤銷改判。
六、附表編號3、9之量刑及不得易科罰金部分定應執行刑：㈠爰審酌被告如附表編號3、9所為各該加重詐欺取財犯行，造
成他人受有財產損害，所為應予以非難。兼衡被告歷來坦承犯罪，惟其另有多起類似之前案情形（案號不予詳列，法院前案紀錄表參照），並考量歷來各告訴人表示之意見，被告與該等附表編號犯罪告訴人達成彌補共識，並已實際給付之情形，與被告其自陳學歷之智識程度、職業、經濟、家庭生活狀況及上訴意旨所述量刑參考事證等一切情狀，量處如主文第二項（附表編號3、9「本院主文」欄）所示之刑。
㈡另審酌被告所犯不得易科罰金之各罪（含上揭附表編號3、9，及同附表編號2、4、7、8所示各罪）情節，其犯罪時間相近、態樣類似等情狀，依比例原則，整體評價應受非難、特別預防必要及矯治之需求，定應執行之刑如主文第四項所示。
㈢本案上訴範圍不及於沒收，則關於原審所確認關於附表編號9
諭知犯罪所得沒收、追徵部分，是否允以被告給付賠償，而同屬刑法第38條之1第5項所定實際合法發還被害人之效果，係檢察官執行階段之衡酌事項，亦併敘明。
七、駁回上訴部分（附表編號1、2、4至8及得易科罰金罪刑定應執行刑部分）：
㈠關於原審確認被告所犯如附表編號1、2、4至8部分之罪，其
分別不符修正前詐危條例第47條前段、刑法第59條之理由，均如前述。被告上訴及此，為無理由。
㈡按量刑之輕重，倘以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告所犯如附表編號1、2、4至8之罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需等非難基礎，衡酌其犯罪動機、目的、手段、詐得金額，兼衡其前曾有類似之詐欺取財行為之素行，以及被告犯後坦承犯行，已與起訴書附表編號5、6之告訴人達成調解且均履行完畢，其餘則因告訴（被害）人未到庭致未能進行調解，與被告智識程度、自陳家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如附表編號1、2、4至8原審主文欄所示之刑，並就宣告6個月以下有期徒刑部分諭知如易科罰金之折算標準等旨（原判決事實及理由欄三），均已衡酌上開各該犯罪情節及被告個人因素，其據以所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定或處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。被告就此上訴意旨，除重敘原審業已衡酌之內容外，其客觀上亦未能彌補其他告訴（被害）人或取得諒解，其餘所陳均不足以影響原審量刑之結論；縱以原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，仍無足以動搖原審上開各罪量刑之重要因子，即無從再予減輕。是被告就附表編號1、2、4至8所示之刑上訴，為無理由，應予駁回（如主文第三項）。
㈢又綜合審酌被告所犯得易科罰金之各罪所反映出之人格特性
與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之類型、時間、空間關聯性及所侵害之法益、整體非難評價等面向，並兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，可認原審對被告所犯如附表編號1、5、6之得易科罰金罪刑（各處有期徒刑2月），定應執行刑為有期徒刑為4月，並諭知易科罰金之折算標準，已依法為之，並有相當減讓，核無違反定應執行刑之界限或其他明顯不當之處。原判決就此雖未敘明理由，惟結論並無不同，經本院補充上開理由後，仍可以維持。是被告上訴及此，亦無理由，應併予駁回（同主文第三項）。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤起訴，被告提起上訴，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
普通詐欺罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表（原判決附表改寫）編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 備註 1 即起訴書附表編號1部分 林家葦犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 （均科刑上訴，不及於沒收，以下同） 2 即起訴書附表編號2部分 林家葦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3 即起訴書附表編號3部分 林家葦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 林家葦處有期徒刑七月。 調解及給付：原審卷第81、90、147頁 4 即起訴書附表編號4部分 林家葦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 5 即起訴書附表編號5部分 林家葦犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 6 即起訴書附表編號6部分 林家葦犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 7 即起訴書附表編號7部分 林家葦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 8 即起訴書附表編號8部分 林家葦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 9 即起訴書附表編號9部分 林家葦以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林家葦處有期徒刑七月。 彌補共識及給付：本院卷第67頁