臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第458號上 訴 人即 被 告 林威志選任辯護人 陳為元律師(法扶律師)上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第611號，中華民國114年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第13958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林威志與藍慈恩先前曾在同一公司工作，彼此並不熟識，其等於民國114年2月9日凌晨1時47分前不久某時許，各與其等之友人前往新北市○○區○○路00號茶藝館飲酒，二人因故發生糾紛，林威志竟心生不滿，前往其所任職、位於附近之公司內拿取菜刀2把，並在新北市○○區○○路00號前埋伏，待藍慈恩行經該處，林威志明知頭頸部均為人體重要部分，若以利刃砍傷，極可能傷及動脈及重要器官，致大量出血及生理機能嚴重受損而死亡，竟仍基於縱使對方遭揮砍要害而死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，以右手持菜刀朝藍慈恩頭部揮砍1刀，再以左手持另一把菜刀朝藍慈恩頸部方向揮砍，藍慈恩以手阻擋，仍受有頭皮撕裂傷10公分、左耳後撕裂傷4公分、右臉撕裂傷2公分、左手兩處撕裂傷2公分、1公分等傷害。後藍慈恩迅速跑向附近之便利商店求救，嗣消防人員據報到場將藍慈恩送醫急救，藍慈恩始倖免於死，另經員警獲報到場處理，當場扣得上開菜刀2把，並循線查悉上情。
二、案經藍慈恩訴由新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告林威志及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告就上開客觀事實固坦承不諱，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我當天是因為喝酒與告訴人藍慈恩發生口角衝突，心理不舒服，當時喝了酒一時衝動才持刀揮舞，但我沒有要殺他的故意，從監視器可以看到我只是拿刀子架在他脖子上，如果要殺他的話，就直接砍他，我承認有傷害的故意等語。辯護人則辯以：被告與告訴人為公司同事，平日並無往來，彼此間並無任何仇恨，案發當時被告僅因酒後情緒失控而持刀揮舞發洩，並無殺人的動機，且由告訴人倒地後自行起身之過程可知，被告並未持續追砍告訴人，且案發當時被告所處位置燈光昏暗，其自身處於酒後狀態，辨識能力顯著降低，手腳不協調，被告無法預見其攻擊行為會造成死亡結果，主觀上並無殺人之故意或不確定故意等語。經查：
㈠、上開客觀事實，業據被告於原審、本院審理時供承明確（見原審卷第184、263頁，本院卷第100至101、146頁），核與證人即告訴人藍慈恩於警詢、偵查時證述之情節（見偵卷第9至10、43頁正反面）大致相符，並有樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器影像光碟暨畫面截圖照片、扣案物照片、密錄器影像截圖、告訴人傷勢照片、醫療財團法人徐先智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）114年2月12日診斷證明書、亞東醫院114年8月29日函檢附告訴人病歷資料在卷可稽（見偵卷第11至12、14至16、20至24頁，監視器錄影光碟另置偵查卷證物袋；原審卷第109至146頁），復有菜刀2把扣案足佐，此部分事實，堪予認定。
㈡、被告雖否認有殺人故意，惟其具有殺害告訴人之不確定故意，說明如下：
⒈按行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從
行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實(最高法院88年度台上字第1421號裁判可資參照)。而行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意(直接故意)，後者為不確定故意(間接故意)；而確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念。
⒉證人即告訴人於警詢、偵查中證稱：案發當天我本來跟朋友
在中華路25號喝酒，被告是跟我前同事一起去的，是隔壁桌的，我同事他們走後，被告就開始搥桌子摔玻璃，我當時是勸他不要這樣摔東西，後來都沒人的時候我自己要回去，被他埋伏砍殺，我是看監視器才知道他埋伏在那邊，我走過去他就拿菜刀砍過來，他拿兩把菜刀，右手菜刀砍到我左耳上方處頭部及後腦勺，砍我頭部2至3下，左手的另1隻刀想斬我脖子，但我有用手阻擋，他砍我的時候也沒說話就直接砍，我有擋住他想斬我脖子的左手，後來有路人經過，我當下喝醉也沒呼救，我摔倒在路邊後來就跑走，被告在後面朝著我的方向邊走邊罵，他砍我不只1刀等語（見偵卷第9至10、43頁正反面），並有上開告訴人之傷勢照片、診斷證明書暨病歷資料可參。足徵被告持扣案之菜刀2把確係朝告訴人之頭、頸部揮砍無訛。被告辯稱左手菜刀只是架在告訴人脖子云云，要與事實不符，洵無足採。⒊而扣案之2把菜刀分別為木質、金屬刀柄，均為金屬刀身，且
2把菜刀上均有血跡痕，有扣案物照片可參（見偵卷第23頁反面），足見被告用以揮砍告訴人之扣案菜刀，均為廚用刀，刀刃寬厚且鋒利，質地堅硬，具有高度殺傷力，可輕易對人體造成嚴重之切割傷害，甚至致命。況人體頭頸部係人體重要且脆弱部位，內含腦部、頸動脈、氣管及多項掌管感官與中樞神經之構造，屬維繫生命機能之重要器官，為構造精細且脆弱之要害部位，倘以利器揮砍頭頸部，一旦傷及前揭重要器官，極可能造成腦部損傷、大量出血、顏面骨折或感官功能喪失、呼吸困難或中樞神經損傷，可能造成生理機能嚴重受損，甚至導致死亡，此為一般人依其生活經驗法則，應可輕易知悉之事。依告訴人之證述，其係突然遭被告持扣案之菜刀揮砍頭部，頭部、耳朵、臉頰、手部均遭被告持刀砍傷，幸告訴人及時閃避並以手擋住被告朝其頸部揮砍，並旋即逃離現場，始未再遭砍殺，而被告係智識思慮俱屬正常之成年人，且其持菜刀揮砍時明知當時告訴人手無寸鐵，卻仍持上開質地堅硬鋒利之菜刀朝告訴人之頭頸部此存有人體重要器官之部位揮砍，其主觀上對於持菜刀揮砍人體之頭頸部將會導致死亡之結果，應有所預見，有殺人之不確定故意一節，堪予認定。
⒋辯護人雖辯稱：被告無殺人故意及動機云云。惟被告於警詢
時自陳：因為我同事跟女友吵架，我就拍桌子叫他們不要吵，告訴人就跑過來說我兇他弟弟還是怎麼樣，之後我就拿酒跟告訴人他們那桌及店家道歉，告訴人口氣就不好，我說兇他弟弟沒給他面子，又說可以找他輸贏，之後我結完帳之後就回公司拿兩把菜刀在中華路37巷等他，等他從中華路25號出來就砍他等語（見偵卷第6反面至7頁），核與告訴人前開指證情節相符，顯見被告確係因與告訴人發生口角爭執而心生不滿。且經本院當庭勘驗現場監視器錄影光碟結果，雖未清楚攝錄被告揮砍告訴人之過程，惟可見被告確實事前埋伏案發地點，待告訴人走至其所在地點後，轉身朝告訴人方向走去，並大聲怒罵，告訴人跌倒在地時，被告手持菜刀站在告訴人腳邊，並朝告訴人揮舞，告訴人起身跑離現場（離開監視器攝錄範圍），被告尾隨其後，並不斷揮舞菜刀，復手持雙刀折返，並回頭朝告訴人方向揮舞等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第119至120頁），佐以，告訴人指證遭砍之過程，益徵被告確係手持扣案之兩把菜刀埋伏現場，待告訴人經過該處，即朝告訴人頭、頸部揮砍甚明。且就告訴人跌倒之原因，被告供陳：是我朝告訴人揮刀，告訴人用手擋，才會跌倒等語（見本院卷第120頁），顯見被告當時持刀朝被告訴人頸部揮砍之力道甚大，始致告訴人以手阻擋後跌倒在地。參以，被告持刀朝告訴人揮砍之部位，係人體重要且脆弱之頭、頸部位，業經說明如前，由此足徵被告確有殺人之動機及不確定故意。辯護人謂被告無殺人之動機及故意云云，洵難採憑。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡、被告已著手於殺人行為之實行，未致告訴人死亡之結果，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、駁回上訴之理由
㈠、原審詳為調查後，以被告所犯事證明確，依刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乃智識思慮俱屬正常之成年人，對於人際間之相處往來，本應思及彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應秉持理性與和平之態度處理與解決，且其與告訴人於本案前並無恩怨嫌隙，僅因一時口角衝突，竟持菜刀揮砍告訴人之頭頸部，致告訴人受有上開傷害，所為實屬不該；惟考量被告係基於殺人之不確定故意，且係因偶發之衝突而為上開行為，與具有意圖或積極性故意殺人及預謀殺人之惡性程度仍有差異，另其於原審審理時坦承犯行，並有與告訴人調解之意願，然因告訴人未到庭調解，而未能填補其犯罪所生損害之犯後態度；兼衡告訴人所受之傷勢、被告之犯罪動機、目的、犯案前所受之刺激、手段、犯罪後所生之損害，及被告於本院審理時自述之教育程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第265頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，並於判決中詳述扣案之菜刀2把，雖屬被告本案犯行所用之物，惟非被告所有之物，而不予宣告沒收之理由。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告提起上訴，理由謂以：我承認傷害，沒有殺告訴人的故意，原審判我殺人未遂，我覺得判太重等語。經查：
⒈被告係基於殺人之不確定故意，而為本件犯行，業經本院認
定如前，其猶執詞否認有殺人故意云云，要屬事後卸責之詞，洵無足採。
⒉被告復謂以：原審量刑過重云云。惟查：
⑴、按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦
與法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
⑵、審酌被告僅因細故，即率爾持2把菜刀朝毫無防備之告訴人
頭、頸部揮砍，對告訴人之生命、身體法益造成嚴重侵害，足見其對他人生命價值之漠視，且其犯後雖坦認客觀行為，惟迄未與告訴人協商和解，以填補告訴人所受之損害，暨考量告訴人本案所受傷勢嚴重程度及後續影響，被告持刀朝告訴人頭、頸部猛力揮砍多刀之犯罪手段、智識程度等一切情狀，並由其所犯之殺人未遂罪法定刑整體觀之，本院認原審所量處之刑，顯然已斟酌全盤情節，量刑並無不當之處。
⑶、至於被告上訴理由謂以：想要與告訴人和解，請求從輕量
刑等語，惟告訴人經本院傳喚均未到庭，且被告迄於本案辯論終結前，亦未積極與告訴人洽談和解或提出具體和解方案，量刑基礎並無變動，難認有何科以較輕刑度之理由。從而，被告上訴，空言有與告訴人和解之意願一節，洵無足採。
㈢、綜此而論，難認原審認事用法有何違誤之處，或量刑有何失當之情事，而有應予撤銷改判較輕之刑之理由。從而，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 4 月 9 日附錄：本案論罪法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。