臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第459號上 訴 人即 被 告 謝建興指定辯護人 黃紘勝律師(義務辯護律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第26號，中華民國114年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵緝字第728號、第729號、第730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告謝建興不服原判決提起上訴，嗣於本院準備程序及審理時，陳明僅就原判決關於刑之部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均不上訴（見本院卷第82、144頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之減輕事由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑(最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照)。查被告就其所犯本案各次販賣、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行，於偵查中及歷次審判中均自白犯行（見113年度偵字第1521號卷第143至146頁；113年偵緝字第728號卷第5至7頁、第67至68頁；原審卷第266至268頁；本院卷第149至151頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈡按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為
法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即最高法院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之；若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，然本罪之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為無期徒刑，立法至嚴，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告所為販賣第一級毒品之犯行，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與一般毒品中、大盤為求鉅額獲利或利用幫派組織結構販賣之犯罪情節明顯有別，且販賣對象僅為1人，對社會秩序與國民健康之危害程度，亦無從等同視之，被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之法定最輕本刑為無期徒刑，縱依上述同條例第17條第2項規定減刑後，所得量處最低度之刑（15年有期徒刑）仍嫌過重，客觀上容有情輕法重之憾，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
㈢按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：販賣第一級毒品
者，處死刑或無期徒刑，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，其法定最低本刑仍高達有期徒刑7年6月，然依該次販賣第一級毒品行為態樣、數量及販賣對象僅1人等節，堪認屬犯罪情節輕微，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，爰就被告所為販賣第一級毒品犯行，依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，並依法遞減輕之。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查，就被告所犯販賣第一級毒品罪（1罪）、轉讓
第一級毒品罪（1罪）、轉讓禁藥罪（共4罪），審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將第一級毒品海洛因販賣予他人，又率行將第一級毒品海洛因予以轉讓，另又將第二級毒品即禁藥安非他命無償轉讓他人，致使買受或因而獲取毒品之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安，再以被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第一級毒品，或將第一級毒品、第二級毒品（即禁藥）無償轉讓他人，因而造成毒品之流通及助長泛濫，兼衡被告於偵查、審判程序中始終坦承犯行之犯後態度，及其販賣或轉讓之不同對象、人數、次數、各次交易或轉讓之數量與金額，暨被告自陳之家庭經濟狀況、學歷與職業等一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品罪量處有期徒刑3年9月、所犯轉讓第一級毒品罪量處有期徒刑6月、所犯轉讓禁藥罪各量處有期徒刑3月（共4罪）；並審酌被告本案轉讓禁藥4次及轉讓第一級毒品1次之犯行，犯罪時間集中，轉讓之對象亦始終為特定少數，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，實足以評價被告行為之不法性，就上開得易服社會勞動之5罪部分，定其應執行刑為有期徒刑10月。經核上開量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其尚有1名子女需要扶養，請斟酌其生活
狀況、學歷及收入等情，請求從輕量刑云云（見本院卷第152頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法，原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，就被告之家庭經濟生活狀況、學歷與職業等情亦已敘明審酌及此，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。又原判決就被告所犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪所分別量處之刑，已為販賣第一級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減後之法定最低度刑（有期徒刑3年9月），轉讓第一級毒品罪亦係依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之法定最低度刑（有期徒刑6月），且與其他得易服社會勞動之轉讓禁藥罪（共4罪）更僅定應執行刑為有期徒刑10月，自無量刑過重可言。從而，被告上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。