臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4602號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝宏嘉選任辯護人 李國仁律師被 告 梁詩涵選任辯護人 黃怡穎律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，對臺灣桃園地方法院民國115年4月10日114年度訴字第1781號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第33973、33978號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於諭知謝宏嘉、梁詩涵緩刑（含緩刑之負擔）之部分均撤銷。
二、上開撤銷部分，謝宏嘉緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後向公庫支付新臺幣拾萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；梁詩涵緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後向公庫支付新臺幣拾萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
三、其餘上訴駁回。事實及理由
一、審理範圍：原審諭知被告謝宏嘉、梁詩涵罪刑後，檢察官提起上訴，並明示僅就刑及緩刑之部分上訴（見上訴卷第27-2
9、69頁），謝宏嘉、梁詩涵則未上訴，故本件依刑事訴訟法第348條第1、3項規定，審理範圍僅限原判決刑及緩刑之部分，不及於犯罪事實、所犯罪名及沒收部分。
二、檢察官上訴意旨略以：謝宏嘉、梁詩涵均為高中肄業，有工作經驗，復為人父母共同育養一子，係具有相當知識經驗之成年人，在學習及工作過程中所受法治及社會教育，應知悉販賣毒品之危害及後果，竟為減輕經濟負擔選擇犯重罪獲取報酬，行為不可取，且毒品危害人體甚深，並戕害社會治安，甚將誘發其他犯罪，衍生家庭糾紛及社會問題，是其2人所為，客觀上無任何足以同情而堪憫恕之處，另原審審酌之「未曾販賣毒品遭判刑」、「因經濟壓力一時失慮」、「本案毒品未及售出即遭警員查獲」等情狀，屬於刑法第57條之量刑事由，並為在法定刑內科刑之標準，非刑法第59條所應酌量減輕其刑之理由；且原判決依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項遞減謝宏嘉、梁詩涵之刑後，已無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，原審適用刑法第59條減刑顯有不當。另縱認原判決適用減刑規定及宣告緩刑適當，然原判決僅命謝宏嘉、梁詩涵各向公庫繳納新臺幣（下同）5萬元及參加法治教育3場，所附負擔過輕，不足使其2人警惕，亦屬不當等語（見上訴卷第27-29、69、75、131、138頁）。
三、本院之判斷：㈠刑之減輕⒈謝宏嘉、梁詩涵於偵查、原審審理及本院審理中均坦承本件
販賣第二級毒品未遂犯行（見偵33978卷第214、276頁、訴卷第58、140頁、上訴卷第69頁），且未遂犯與既遂犯之犯罪情節有間，爰依毒品條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其2人之刑。
⒉謝宏嘉、梁詩涵均有刑法第59條規定適用⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
所謂犯罪之情狀，與同法第57條各款科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重以為判斷。
⑵謝宏嘉、梁詩涵所為固屬不該，然其2人為警逮捕採驗尿液送
驗，尿液均未有任何毒品成分，且均未曾因製造、販賣、運輸、轉讓、施用、持有毒品而違反毒品條例遭偵查、觀察勒戒或判刑之前案紀錄等情，有尿液真實與編號對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、刑事警察局鑑定書（見偵33978卷第41、135、243、249頁、偵33973卷第249頁、訴卷第35頁）、法院前案紀錄表可考（見上訴卷第35-40頁），足認其2人稱因經濟狀況一時失慮方為本案犯行，絕非仰賴販賣毒品為業之人，尚非無憑（見上訴卷第84、98頁），且本案毒品最終未及流入市面，對社會治安、國民健康造成之損害有限，衡其等以販賣第二級毒品行為之原因動機及犯罪情節，既與中大盤毒梟、長期販賣毒品等不同，行為所造成社會危害之程度亦屬有別，以本案犯罪情節觀諸本件之法定刑及處斷刑，自難謂不重。故綜衡謝宏嘉、梁詩涵之犯罪情狀及一般情狀，認本案經上開兩種減刑規定減刑之最低法定刑度2年6月以上有期徒刑，於本案情節，仍有情輕法重過苛之虞，爰依刑法第59條規定酌量減輕其2人刑。
⑶至於檢察官雖以上詞主張「未曾販賣毒品遭判刑」、「因經
濟壓力一時失慮」、「本案毒品未及售出即遭警員查獲」等情狀，僅屬於刑法第57條之量刑事由，非刑法第59條所應審酌之事由云云，然此尚非可採，已如前述，併予敘明。⒊謝宏嘉、梁詩涵均有上開三種減刑規定之適用，自均應依刑
法第70條規定遞減之。㈡駁回檢察官對刑之部分上訴之理由⒈原審以謝宏嘉、梁詩涵犯行事證明確，均論以毒品條例第4條
第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，並均依刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減2人之刑，復審酌其2人正值青壯，明知販毒行為係毒品禍害之源，危及個人生命、身體及社會整體秩序，仍為牟個人私利而為本案，對國民健康、社會治安造成危害，惟本案未及完成交易即遭查獲，且交易數量非鉅，與大盤毒梟巨量高價之交易有別，惡性及犯罪情節尚非甚重，再審酌謝宏嘉、梁詩涵犯後均坦認犯行，態度良好，兼衡酌謝宏嘉高中肄業之智識程度、目前從事碼頭堆高機操作員、需扶養1名未成年子女、父母之家庭生活經濟狀況及素行等一切情狀；梁詩涵高中肄業之智識程度、無業、需扶養1名未成年子女、母親、外婆之家庭生活經濟狀況及素行等一切情狀，各量處有期徒刑2年。核原審之量刑，與謝宏嘉、梁詩涵之犯情及一般情狀相當，未逾越法定刑度或有裁量濫用情事，自無違法不當，應予維持。
⒉檢察官以上詞主張本案無刑法第59條規定之適用，並無理由
，已據本院論駁如上。又量刑係事實審法院得依職權自由裁量事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且於同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，無逾越法定刑度之違法，復無過重或失輕之不當，上級審法院對下級審法院之職權行使，不得任意指為違法不當。原審量刑時已依刑法第57條各款事由逐一審酌，並無遺漏，檢察官亦未再提出其他證據主張原審量刑基礎有何動搖之情，故檢察官徒以量刑過輕為由提起上訴，自無理由。
㈢撤銷原判決諭知緩刑部分之理由⒈原審以謝宏嘉、梁詩涵均未曾受有期徒刑以上之宣告，經偵
審程序已知警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告其2人緩刑5年，併依同條第2項第4、8款，命2人應各給付公庫5萬元及參加法治教育3場，固非無見。惟第二級毒品之法定刑自109年7月15日起，從有期徒刑7年以上提高至有期徒刑10年以上，顯見國家、國民對於毒品犯罪越趨無法忍受，並決意嚴加處罰、防堵，參以謝宏嘉、梁詩涵本案行為，確已造成國家社會法秩序之破壞，並對國民健康產生一定風險，若僅給予原審所命之輕微負擔，實不足以回復法秩序及生警惕反省效果，故檢察官另以上詞對緩刑負擔過輕提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判決關於謝宏嘉、梁詩涵緩刑之宣告，予以改判。
⒉審酌謝宏嘉、梁詩涵均未曾受有期徒刑以上之宣告，有法院
前案紀錄表可參（見上訴卷第35-40頁），其2人因一時失慮致罹刑典，惟犯後終知悔悟，業如前述，且2人需扶養2歲幼子（見上訴卷第103、136-137頁），謝宏嘉尚需照顧父親（見上訴卷第91、136頁、偵33978卷第95-96頁），梁詩涵尚須照顧母親（見上訴卷第103、107、137、173頁），故認其2人經此偵審程序及罪刑宣告後，應知警惕無再犯之虞，原審宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告均緩刑5年，以啟自新。另為填補遭破壞之法秩序及使謝宏嘉、梁詩涵能記取教訓不再重蹈覆轍，復依刑法第74條第2項第4、5款、第93條第1項第2款規定，命其2人於緩刑期間應向公庫各支付10萬元，及各向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，且均併付保護管束，以觀後效。若謝宏嘉、梁詩涵未履行上開緩刑負擔且情節重大，檢察官得聲請撤銷緩刑，附此敘明。
㈣綜上所述，檢察官本件上訴，一部為有理由，一部為無理由
，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉、盧育欣提起公訴，檢察官黃于庭提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張永宏
法 官 張宏任法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。