臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1270號115年度上訴字第4610號上 訴 人即 被 告 陳宛熾選任辯護人 蘇忠聖律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1134號，中華民國114年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第24625號），提起上訴，及本院115年5月11日裁定臺灣苗栗地方法院114年度訴字第729號，中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第4803號），移送本院合併審判，判決如下：
主 文原判決除沒收外均撤銷。
陳宛熾犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。均緩刑伍年，緩刑期間均付保護管束，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，及完成法治教育肆場次。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳宛熾明知氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114年5月上旬，以暱稱「皮寶」在Facebook（下稱臉書）張貼內容為「我有F 可私訊我」之訊息，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之資訊以招攬買主，警員因網路巡邏瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，遂喬裝為買家透過Messenger、微信與陳宛熾聯繫，陳宛熾則以其所有附表編號3所示行動電話作為聯絡工具，並談妥以新臺幣（下同）1,200元販賣含第三級毒品氟硝西泮成分之美德眠藥錠共20錠予喬裝為買家之警員，警員即依約於114年5月13日上午10時59分許匯款1,200元至陳宛熾所指定之帳戶後，陳宛熾遂於114年5月13日上午11時28分許前往某間全家便利商店，將裝有附表編號1所示之美德眠藥錠共20錠之包裹寄至全家便利商店景文店（址設臺北市○○區○○街00號），而警方領取上開包裹並將該等美德眠藥錠送鑑後，驗得第三級毒品氟硝西泮成分（淨重2.0250公克、餘重1.9901公克），致陳宛熾前開販賣第三級毒品之行為未遂。
二、陳宛熾知悉氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於114年5月22日晚上7時許，在社群平台臉書上張貼內容為「有沒有要F的 大量也有閃的也可」之訊息，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之資訊以招攬買主，嗣經員警於同日晚上9時許，執行網路巡邏瀏覽到該訊息，遂喬裝成購毒者，與使用附表編號3所示行動電話之陳宛熾以通訊軟體Messenger暱稱「皮寶」聯繫，並約定於同日晚上11時許，在苗栗縣○○市○○街00號之后庄國民小學，以3,500元之價格交易含有第三級毒品氟硝西泮成分美得眠（Modipanol）藥錠50顆。嗣陳宛熾與員警於上揭時、地碰面並將上開毒品交付到場員警時，旋經警表明警察身分並當場逮捕陳宛熾，陳宛熾前開販賣第三級毒品行為因而未遂，另當場扣得附表編號2所示美得眠藥錠50顆，經送鑑後檢出第三級毒品氟硝西泮成分（驗前淨重9.9679公克，驗餘淨重9.7659公克，推估純質淨重為0.0987公克）以及編號3所示行動電話。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、程序事項：
(一)本院115年度上訴字第1270號案件，與本院於114年5月11日裁定移送本院合併審判之臺灣高等法院臺中分院115年度上訴字第503號案件，為刑事訴訟法第7條第1款規定一人犯數罪之相牽連案件，本院合併審理及判決。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之上訴人即被告陳宛熾以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人於本院審理時同意有證據能力（本院卷第70頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。
二、實體事項：
(一)訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷第69、162頁），並有臺北市政府警察局文山第二分局偵查報告、警方與被告之臉書及微信對話紀錄、被告名下中國信託銀行帳戶交易明細、交通部民用航空局航空醫務中心114年5月26日毒品鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、交通部民用航空局醫務中心114年10月9日函暨檢附114年5月26日毒品鑑定書結文等（他卷第5至12頁，偵卷第33至40、41至47、49、51至53、55、57、75、79頁，北院卷第71至73頁）【犯罪事實欄（一）】；員警114年5月23日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、社群平台臉書貼文頁面截圖、員警與被告間對話紀錄截圖、現場照片、承美身心科診所收據、114年7月21日毒品純度鑑定書附卷可稽（臺灣苗栗地方檢察署偵卷第29頁、第43至47頁、第65頁、第66至76頁、第77頁、第78頁、第97頁、第141頁）【犯罪事實欄（二）】在卷可參，足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查被告於原審審理中分別供稱：本案交易之毒品為被告看診後取得，僅是販賣貼補家用（北院卷第46頁）；本案交易之毒品是我從身心科診所看診取得，其預計賺取3,500元等語（苗院卷第47頁至第48頁、第134頁），足見被告就上開2次犯行，均意欲透過販賣含有第三級毒品之藥錠獲取利益，足認其有營利之意圖，可堪認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪予認定，均應予依法論科。
參、論罪：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共2罪）。被告各次持有第三級毒品低度行為，為其各次販賣第三級毒品未遂之行為吸收，均不另論罪。
(二)又被告就上開2次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。經查，本件警方係在臉書上查得被告之訊息後，認被告有販賣毒品之嫌疑，佯稱購買而誘使被告寄出或見面交付附表編號1、2所示之毒品，而被告寄出附表編號1以及出面交付附表編號2之毒品時，均已著手販賣毒品犯行，然警員既無買受毒品之真意，事實上無從完成毒品交易，故被告就本案2次販賣第三級毒品犯行，均屬未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)被告於偵查、原審及本院審理中均坦承本案販賣第三級毒品之犯行，上開2罪均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告就上開2罪，皆有前揭數減刑事由，應依刑法第70條規定，均遞減輕其刑。
(五)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪最低法定本刑為有期徒刑7年，固不可謂不重，然本件所犯2罪均為未遂，且其於偵訊、原審及本院審理中均就2次犯行坦認不諱，已依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，故其宣告刑大幅降低其刑度，是以，就全部犯罪情節以觀，被告本案並無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，其所犯2次販賣第三級毒品未遂，皆無刑法第59條規定適用之餘地。
肆、撤銷改判之理由：
(一)原臺灣臺北地方法院114年度訴字第1134號判決（下稱北院判決）及臺灣苗栗地方法院114年度訴字第729號（下稱苗院判決）分別認被告犯販賣第三級毒品未遂罪，並據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理中供稱當時係因女兒有注意力不集中之情況，需每週治療，故需籌措女兒語言、職能治療之醫療費用，又遭逢母親車禍腳斷掉，都需要錢治療，當時其在飲料店擔任店長，但因老闆把店收掉而失業，又因其罹患甲狀腺機能亢進，診所有開立安眠藥，後來因藥劑減量，服用之安眠藥有剩餘，其才拿來販賣籌措費用，其並不知販毒行情為何（本院卷第172至173頁），並據被告提出其女之診斷證明書存卷可參（本院卷第81頁），堪信被告之犯罪動機係因突然失業，且有支付醫療費用之必要，方將其服用剩餘之安眠藥販售，應為屬實，此與刻意購買毒品後再行販賣，以賺取利潤供自身花用之情況有所差異，其罪質相對輕微，原北院、苗院判決均疏未斟酌前開犯罪動機、目的及手段，量刑均難謂允當。
(二)從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原北院、苗院判決量刑既有上開可議之處，即屬無可維持，均應由本院予以撤銷改判。
伍、科刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告意圖營利而販賣第三級毒品，造成毒品散布之風險，所為實有不該，然被告本案犯行所販賣含有第三級毒品成分之藥錠數量分別為20顆、50顆，均屬未遂，並未造成毒品散布之結果，造成之法益風險已然減輕，又審酌前開被告供稱因需籌措醫療費用，方出售診所開立含有第三級毒品成分之藥錠，故其犯罪動機、目的及手段之不法內涵相對輕微，再被告於2案之偵查、原審及本院審理中，均坦承犯行，犯後態度良好，以及被告自陳為專科畢業之智識程度，現擔任會計，月入約3萬元，未婚有1位未成年子女需扶養（本院卷第173頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
陸、緩刑：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，符合刑法第74條第1項第1款之要件，堪認其素行、品行非差，本案被告雖實施2次販賣第三級毒品未遂犯行，然其時間密接，手段近似，且於本案前後，被告均無其他違反毒品危害防制條例犯行，堪信被告係因同一時期需錢孔急，方於短暫時間內，將家中所剩安眠藥販售他人。是以，被告一時失慮，致罹刑章，經此偵查、審理程序，信應無再犯之虞，本院因認對於被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑如主文所示，以勵自新。又本院為使被告能於本案中深切記取教訓，避免被告再度犯罪，強化其法治之觀念，並使其培養自我負責之精神，及藉由身體勞動回饋社會、修復對法秩序之破壞，爰諭知於緩刑期間，應依刑法第74條第2項第5款規定，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，並應依刑法第74條第2項第8款規定，接受執行機關舉辦之法治教育4場次，且依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑。
柒、上訴駁回部分：原北院判決已說明：附表編號1所示之物依刑法第38條第1項規定宣告沒收（鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收），附表編號3所示之物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，另未扣案犯罪所得1,200元則依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又原苗院判決亦說明：附表編號2所示之物依刑法第38條第1項規定宣告沒收（鑑驗耗用之毒品部分已滅失，不另諭知沒收），附表編號3所示之物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等旨。是以，原北院判決、苗院判決均已依據卷內事證，敘明附表所示之物應予沒收，以及就未扣案犯罪所得應予沒收、追徵之理由，均無違誤，故被告就沒收部分所為上訴，為無理由，應予駁回。
捌、應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，作成本判決。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官謝奇孟、臺灣苗栗地方檢察署檢察官黃棋安提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣押物品及數量 備註 1 美得眠（Modipanol）藥錠50顆 經抽驗結果檢出第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分（淨重2.0250公克、餘重1.9901公克） 2 美得眠（Modipanol）藥錠50顆 經抽驗結果檢出第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分（驗前淨重9.9679公克，驗餘淨重9.7659公克，推估純質淨重為0.0987公克） 3 行動電話1支 門號：0000000000號 IMEI：000000000000000號