臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4642號上 訴 人即 被 告 周子鈞選任辯護人 劉醇皓律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1333號，中華民國115年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第29326、29
327、29894號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告周子鈞（下
稱被告）對原判決聲明不服，其於本院審理期日明示僅對原判決之刑上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪法律適用及沒收、不予沒收之諭知均不爭執等語（本院卷第119頁），為尊重當事人設定攻防之範圍，故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收及不予沒收之諭知部分，合先敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下：被告就原判決事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，且為想像競合犯，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪；就原判決事實欄所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
三、刑之減輕事由說明㈠被告就原判決事實欄所示販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於
販賣行為之實行，惟未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄、所示販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品等犯行，於偵查及法院審理時均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。查本案員警雖因同案被告陳能優、李明穎供出被告而於民國113年8月22日11時39分許，持原審法院所核發之搜索票前往被告位在新北市○○區○○路0段00○0號2樓住處執行搜索，惟當時執行搜索之員警並未尋獲任何毒品，此有原審法院113年聲搜字第2283號搜索票影本、信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑外（見偵29894卷第103-111頁）。而被告於員警執行搜索結束後，在具有偵查犯罪權限之公務員發覺其如原判決事實欄所示意圖販賣而持有毒品犯行前，即主動帶同警方前往藏放毒品之新北市○○區○○街00巷00弄0號7樓屋內、停放車牌號碼000-000號普通重型機車之臺北市○○區○○街000號地下一樓等處，並同意搜索，警方因此得以在上址屋內及機車內查獲並扣得如原判決附表二編號6至10所示毒品等情，有被告之警詢筆錄、信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等可佐（見偵29894卷第17-25、115-131頁）。被告於本案承辦員警依法執行搜索未果後，於有偵查犯罪權限之公務員未發覺其前揭犯罪前，主動供出其藏放如原判決附表二編號6至10所示扣案毒品之處所，並帶同警員前往起出上開扣案毒品，堪認被告就原判決事實欄所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行，合於自首要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑。
㈣被告就本件販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒
品犯行，有前揭2種以上刑之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。㈤無刑法第59條規定適用之說明：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌減其刑（最高法院114年度台上字第5340號判決意旨參照）。
經審酌被告明知毒品危害人體至深，且戒毒不易，施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，卻仍為本案犯行，顯然無視國家杜絕毒品之禁令，對社會治安之危害非輕，其犯罪目的、行為手段及所生危害，難認有何可堪憫恕之處。況被告所為上開販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，經依上開規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，難認有何科以法定最低度刑尤嫌過重之情，而無情輕法重、情堪憫恕之處，自無從再適用刑法第59條規定酌予減輕其刑。是辯護人主張依刑法第59條規定再予酌減云云，要屬無據。
四、駁回被告上訴之理由㈠被告上訴意旨略以
被告於偵查初始即承認犯罪，甚就意圖販賣而持有毒品部分自首，大幅簡省司法資源，犯後態度良好，更積極為補過行為。而本案並未造成毒品擴散，被告於本案前，亦未曾有向任何對象販賣或有對不特定人廣為招徠。本案犯行目的僅係貪圖小利而一時思慮未周。復依本案販賣第三級毒品數量以觀，顯見被告於毒品供應環節係屬末端，而非毒梟、盤商或專事販毒之人。且查，本案被告係受他人指示而被動持有毒品，而未參與對外販售、收取價金之行為，被告犯罪手段以及所生危險，情節相對較輕微，原判決卻將之與其他的共同被告一同評價，未區分被告於本案角色分工差異，顯然忽略有利於被告之量刑因素，量刑裁量顯有瑕疵，也違反罪刑相當原則。此外，原審亦未援依刑法第59條酌減其刑，定刑時亦未斟酌刑罰邊際效應隨刑期執行而遞減，亦有違刑罰與罪責相當原則、比例原則而有判決適用法則不當之判決違背法令情事云云。
㈡原審以被告罪證明確，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，
先後依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定減刑，並依法遞減；就被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，先後依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定減刑、刑法第62條規定，自首減輕其刑，並依法遞減後，以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利而販賣、意圖販賣而持有毒品，且著手於販賣行為以牟利，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨考量被告未實際完成毒品交易，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告之前科素行（見法院前案紀錄表）；暨被告自陳高中肄業之教育程度、未婚、家境小康、無需扶養他人之家庭生活經濟狀況（見偵29894卷第17頁；原審卷第281頁）等一切情狀，酌情分別量處有期徒刑2年2月（販賣第三級毒品未遂罪）、1年2月（意圖販賣而持有第三級毒品罪）。另考量被告所犯各罪之時間均在113年8月間、行為動機相似、所侵害之法益相同、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，兼衡刑罰經濟與公平、比例原則，對於被告所犯數罪為整體非難評價，從輕定其應執行刑為有期徒刑2年6月。核原審於量刑及定應執行刑時已詳予考量刑法第57條各款所列情形及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未有何逾越法定刑度之情事，亦無違反刑罰與罪責相當原則、比例原則，更屬從輕量刑及以低度定應執行刑，並充分衡酌被告上訴意旨所指之犯罪手段、違反義務之程度、犯罪所生危害及犯罪後態度等。而被告所犯之販賣第三級毒品未遂部分，係與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Facetime暱稱「控」之人及所屬販毒集團不詳成員，共同基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由其於113年8月15日9時25分許，前往臺北市南港區新新公園之停車場，將數量不詳之第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包放置於共同被告陳能優所駕駛之車牌號碼000-0000號普通小客車內，由共同被告陳能優、李明穎再將該車駛離現場，伺機販賣牟利。被告所為，同屬共同被告陳能優、李明穎之上游及供應者，若無被告提供毒品，共同被告陳能優、李明穎實無法對外販賣牟利，是被告縱未參與對外販售收取價金之責，其就本案販賣毒品之涉案程度及可歸責性，難認較共同被告陳能優、李明穎為輕。基此，被告量刑因子並未更異，而得以撼動原判決之量刑基礎，進而有利於被告之認定依據。又被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並不可採，有如前述。是被告以上情上訴請求從輕量刑，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。