臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4649號上 訴 人即 被 告 許哲祐選任辯護人 張庭維律師
林泓均律師程光儀律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院115年度訴字第146號，中華民國115年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第9551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：許哲祐明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，先後為下列行為：
㈠於民國114年7月3日上午9時2分許至晚間8時28分許間，許哲
祐利用其持有之行動電話（門號0000000000號，未經扣案），以社群軟體Instagram（下稱IG）與江盈盈聯繫，議定以新臺幣（下同）4,400元之價格，出售4公克大麻予江盈盈，江盈盈先於該日晚間9時54分許，匯款2,200元至許哲祐所申辦華南銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱本案帳戶），許哲祐則於同日晚間11時許，在位於宜蘭縣○○鎮○○路00號1樓之癸酉酒吧內，交付4公克大麻予江盈盈，江盈盈再於114年7月4日凌晨0時53分許，將剩餘之2,200元價金匯款至本案帳戶內。
㈡許哲祐另於114年7月10日上午8時許至同年月24日凌晨0時13
分許間，使用上開未扣案行動電話，以IG與江盈盈聯繫，議定以4,400元之價格，出售4公克大麻予江盈盈，許哲祐於114年7月24日凌晨0時13分許後之某時，前往位於宜蘭縣○○鎮○○路00號1樓之癸酉酒吧，交付4公克大麻予江盈盈，江盈盈則於該日凌晨0時22分許及上午11時20分許，各匯款1,100元、3,300元價金至本案帳戶內。
二、程序部分：本案中證人江盈盈於警詢所為之陳述，屬被告許哲祐以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中同意作為證據（參本院卷第69頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於犯罪事實一㈠、㈡所示時、地，各交付4公克大麻予江盈盈，江盈盈並先後匯款4,400元至本案帳戶內，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是以原價將大麻賣出，沒有從中牟利，我主觀上並沒有販賣第二級毒品以營利之意圖，應只成立轉讓第二級毒品罪或轉讓禁藥罪云云。被告之辯護人亦未被告辯護稱：本件檢察官並未舉證被告主觀上有營利意圖，且縱使認定被告成立販賣第二級毒品罪，被告仍已於偵查及審理中就交付大麻予江盈盈並收取價金之事實予以坦認，仍不影響自白效力，應依毒品危害防制條例第17條2項規定減輕其刑，另應再依刑法第59條規定從輕量刑云云。經查：
㈠就被告上開坦認部分，核與證人江盈盈證述相符（參警卷第2
6至32、36至39頁、偵卷第12、13頁、原審卷第124至129頁），且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告與扣案物品照片、警員密錄器畫面擷圖、江盈盈與扣案物品照片、江盈盈與被告間之IG對話紀錄擷圖、轉帳憑證、本案帳戶基本資料及交易明細、被告之行動電話網路連接基地台位置資料等在卷可佐（參警卷第7至12、18至2
0、40至50、52至73頁），而江盈盈遭扣案物品送驗結果，檢出四氫大麻酚成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年9月26日字第0000000000號鑑定書可徵（參警卷第51頁），是此部分事實，首堪予認定。
㈡被告係意圖營利，方於上開時、地2次出售第二級毒品大麻予江盈盈：
⒈關於向被告拿取大麻並支付價金之緣由，證人江盈盈於警詢
中即明確證稱：「我和被告有1次在酒吧內，聊天聊到說被告有大麻可以販賣給我。這兩次交易是我在酒吧得知被告有在賣大麻後，我透過IG主動向被告詢問。」等語（參警卷第31頁、第36頁背面），於偵訊中亦證稱「我知悉被告有在販賣大麻，是某次在酒吧內被告自己跟我講的。」等語甚明（參偵卷第12頁），核與證人江盈盈與被告間之IG對話紀錄擷圖所示，由證人江盈盈詢問被告是否還有大麻，並直接指定數量及確認價金等情相合（參警卷第55、56頁），足佐證人江盈盈上開證述確屬實在，可以採信。是依證人江盈盈之證述，可知被告本即有在販賣大麻之舉，證人江盈盈於經被告告以前情後，方會透過IG向被告接洽購買大麻。至證人江盈盈於原審審理中翻稱並非知悉被告有在賣大麻才詢問，亦非被告主動表示有大麻可販賣，而是聽說被告有在抽大麻，才詢問被告有無大麻云云（參原審卷第128頁），核與其先前所為證述明顯齟齬，且推稱係因以為被告是販賣給其，才會在警詢中這樣供述云云，亦顯有曲意附和被告抗辯之情，本院尚難憑採。
⒉又被告於經查獲後，供承係向楊承恩購買大麻，之後再出售
予江盈盈（參警卷第3、4頁、偵卷第26頁），經本院調取楊承恩另涉違反毒品危害防制條例案件經偵查、起訴案件之卷宗，被告於該案中指述係於114年4月10日以5,700元向楊承恩購買5公克大麻，再於114年4月底向楊承恩以3萬5,000元價格，購買大麻15公克及大麻菸彈10支（參本院卷第95至101頁），上情並為楊承恩所坦認（參本院卷第111、112、115至134頁），且經臺灣宜蘭地方法院115年度訴字第333號判決認定為真，是被告出售予江盈盈之大麻，應可確認係以前述價金向楊承恩購得無訛。
⒊證人江盈盈於偵訊時，固證稱係以每公克1,100元之價格，向
被告購買大麻（參偵卷第12、13頁），復於原審審理時證稱：「我以1公克大麻1,100元的價格向被告拿取大麻，我問被告他買大麻1公克多少錢，他說1,100元，我就說怎麼那麼便宜，我就跟被告拿。我之前沒有跟其他人買過大麻，但很久以前我朋友跟我講說價錢大約每公克1,300至1,500元。被告購買大麻的上游以及購買毒品的數量、總價等細節，我都不知道。」等語（參原審卷第124至129頁），雖核與被告所辯係以原價出售大麻予江盈盈之情相合。惟買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。且在不同時期可能因查緝之寬嚴與否，導致取得毒品之難易程度有異，或若一次向上游取得數量較多之毒品，通常得以較優惠之價格購買，均會影響向上游購得毒品之價格，此為毒品交易實務常見之情形，而無所謂固定之一般交易行情存在。本件既無證據可認證人江盈盈曾向被告以外之人購得大麻，且其僅係向不詳友人聽聞大概之大麻價格，又未參與被告向上游購得大麻之相關過程，自難僅憑上開證述內容，遽認被告出售予證人江盈盈之大麻價格低於一般毒品交易之市場行情。
⒋再者，被告於114年4月10日向楊承恩購得5公克大麻之價額為
5,700元，換算每公克之平均單價為1,140元（5,700÷5＝1,140），固高於被告出售予證人江盈盈之每公克1,100元價格，然被告其後係以3萬5,000元之價格，向楊承恩購得大麻15公克及大麻菸彈10支，被告於本院準備程序中自承購買每支菸彈價格為2,500元（參本院卷第68頁），在被告與證人江盈盈之IG對話紀錄中，被告同係向證人江盈盈表示大麻菸彈為上開價格（參警卷第57頁背面），則被告該次購毒之總價額於扣除購買菸彈10支之2萬5,000元（2,500X10＝25,000）後，被告僅以1萬元即購得15公克大麻，每公克大麻之平均單價只有約667元（10000÷15≒667），已遠低於被告出售予證人江盈盈之每公克單價。此除可證購買毒品並無所謂固定之交易行情外，更可認被告以前述價格出售大麻予江盈盈，並非未從中牟取利益。
⒌況觀諸被告與證人江盈盈間之IG對話紀錄，在證人江盈盈每
次詢問是否有大麻可供出售時，被告均立即回稱有現貨可供拿取，並可供證人江盈盈臨時追加數量（參警卷第55、56頁），甚且證人江盈盈還代其友人詢問被告可否直接送大麻過去（參警卷第56頁），顯然被告之大麻供應貨源甚為充足，並非向楊承恩購買後單純供己施用，再以原價轉讓予證人江盈盈。另被告於警詢中業自承楊承恩曾同意以更優惠價格出售大麻予其，係因楊承恩找其一起販賣大麻（參警卷第3頁背面），益徵證人江盈盈於警詢、偵訊所證述聽聞被告有在賣大麻方加以詢問等語，確屬信而有徵，可以採信。衡諸被告與證人江盈盈間僅屬普通友人，並無曖昧或其他特殊情誼關係，倘無利可圖，衡情被告當無輕易甘冒遭查獲而移送法辦之危險，前往交付大麻予江盈盈，且被告於交付毒品時皆有對價關係，出售予證人江盈盈之大麻單價亦高於其拿取之價格，更足見被告確有從中獲利之意，而係出於營利之意圖交付大麻予證人江盈盈收取價金，甚為明確。
㈢從而，被告既出於營利之意圖，交付大麻予江盈盈並收取價
金，自屬販賣第二級毒品，而非僅止於轉讓禁藥或轉讓第二級毒品。本件被告犯行事證明確，堪予認定，其所辯均不足採，應依法論科。
四、論罪：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪（共2罪）。被告各次販賣大麻前持有大麻之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡而毒品危害防制條例第17條第2項規定之所謂「自白」，係指
對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告雖於偵訊中坦承販賣第二級毒品犯行（參偵卷第26頁），然於原審及本院審理中均僅坦承有交付大麻及收取價金之客觀行為，否認主觀上有販賣第二級毒品以牟利之意圖，辯稱僅構成轉讓禁藥罪或轉讓第二級毒品罪云云（參原審卷第36、134頁、本院卷第66、140、141頁），是被告顯然未就販賣第二級毒品之主、客觀事實均加以自白坦承，皆仍有所辯解，否認係出於營利意圖而為，已與毒品危害防制條例第17條第2項之規定有間，要無前揭減刑規定之適用。被告及辯護人猶辯稱已坦承收取價金及交付大麻之客觀事實，僅係就法律評價為答辯，不應影響自白效力云云，自屬無稽，不足為採。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。其中所言「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。基於上述立法目的及文義解釋，本項之適用，客觀上應具備：⑴關聯性：被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性；⑵實質幫助性：被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性，所謂「查獲」並不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，惟應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度；⑶被告主觀上亦需具備協力意願：即被告需具有協助犯罪偵查機關查獲毒品來源之主觀意思，而為其毒品來源有關之供述或提出證據，始足當之。查被告於警詢中指認本件毒品來源為楊承恩，嗣因被告供述而查獲楊承恩，移送由檢察官偵辦，楊承恩並因此經判決處刑，有宜蘭縣政府警察局羅東分局115年4月13日警羅偵字第1150009696號函暨所附楊承恩涉毒品案解送人犯報告書及宜蘭地方法院115年度訴字第333號判決可稽（參原審卷第111至115頁）。足認被告之上開供述具有關聯性、實質幫助性及協力意願，且警方確係因被告之供述方得以查獲毒品來源楊承恩，被告自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟依證人江盈盈前揭證述、被告與江盈盈間IG對話紀錄及被告之自述，顯足認被告可能另涉有多件販賣毒品犯行，顯非一時失慮始誤觸法網而為本件犯行，本院認尚不宜免除其刑，然依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至三分之二。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷，並不應以犯後是否坦承全部犯行為唯一標準。被告所犯販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑10年，不可謂不重，被告販賣毒品之對象雖僅為江盈盈1人，所交付之大麻數量尚非甚鉅，所獲價金亦不高，然本件已因被告供述而查獲毒品來源楊承恩，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，已得大幅降低其刑度，且被告於犯後一再飾詞否認犯行，足認其毫無悔悟之意，被告既從事汽車銷售之正當工作，卻僅為謀不法利益而出售毒品，就全部犯罪情節以觀，被告犯本案查無特殊之原因與環境，而無何顯堪憫恕之處，本院認無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈤又司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4
條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，而被告所販賣者為第二級毒品，最低法定本刑為有期徒刑10年，本件因有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，復無何罪責與處罰不相當之情形，無依上開判決意旨減輕其刑之必要。
五、駁回上訴之說明：㈠原判決認被告犯罪事證明確，認被告成立販賣第二級毒品罪
（共2罪），應分論併罰，並審酌被告前有施用毒品經緩起訴處分之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，亦無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販賣毒品行為，販賣第二級毒品予江盈盈使用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，參以被告犯後僅坦承毒品交易然否認從中獲利之態度，另考量被告2次販賣大麻之數量、金額非鉅，販賣之對象僅1人，獲利不多，兼衡被告之犯罪動機、手段、目的，以及其於本院審理時自陳其生活狀況及智識程度等一切情狀，於適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，均量處有期徒刑3年8月，已就刑法第57條各款所列情形予以審酌說明，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。被告提起上訴後，仍就販賣第二級毒品犯行矢口否認，未見悔意，其犯後態度與原審並無二致，自難謂原判決量刑有何失入之違誤。而衡酌被告所犯2罪之罪名、罪質、行為態樣均屬相同，犯罪時間相近，原判決定應執行刑4年，未逾越外部界限，亦已為相當程度之減輕，而未違內部界限，應屬適當。
㈡原判決另說明被告持有含門號0000000000號SIM卡1張之行動
電話1支，雖未扣案，然係供其在2次與江盈盈交易毒品時聯繫使用，為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，至被告2次販賣第二級毒品予江盈盈而收得毒品價金共8,800元，屬被告販賣毒品所獲之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額，其餘物品則無從認定與本件犯行有關，皆不諭知沒收，就沒收部分所為諭知亦無違誤，應予維持。
㈢被告提起上訴，否認成立販賣第二級毒品罪，為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
七、本案經檢察官郭庭瑜提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。