臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4650號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張硯培指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院115年度訴字第63號，中華民國115年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第35496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張硯培意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯（民國113年11月27日公告為第二級品毒品、115年6月27日公告為第一級毒品）之犯意，於民國114年9月8日晚上6時許，在不詳地點，以LINE與羅采彤（原名：羅芷庭）聯繫，達成由張硯培以新臺幣（下同）1萬2,000元販賣依托咪酯10毫升（下稱本案毒品）予羅采彤之合意後，羅采彤先請葉翊超（原名：葉貫烜）匯款1萬2,000元至張硯培指定之連線商業銀行帳號000000000000000號帳戶（下稱本案連線銀行帳戶）內，再搭乘計程車至張硯培指定位於新北市○○區○○○路之全家便利商店（下稱本案全家商店），張硯培交付本案毒品予羅采彤，而完成交易。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、被告之辯解、辯護人辯護內容㈠上訴人即被告張硯培否認犯罪，辯稱：我與羅采彤合資向上
手購買依托咪酯，114年9月8日我買20個（即20毫升）依托咪酯，當場付了2萬元，我原本預估是2萬4,000元，跟上手殺價為2萬元，我有跟羅采彤講，說有比較便宜。後來我在計程車上，交給她10毫升，之前收了1萬2,000元，原本要還她錢，但是她半途跑走了沒給她。我是後來才還她，我跟她吵架就沒有聯絡，我是用連線銀行帳戶轉到葉翊超的帳戶，時間是過了二、三個月後。我回去列印之後再提出給法院。（被告當庭查手機匯款紀錄）改稱：我已經不清楚什麼時候轉帳，我手機現在找不到資料等語。
㈡辯護人辯護稱：關於114年9月8日部分，被告堅稱當時與羅采
彤是男女朋友關係，2人是合資購買毒品，被告主觀上是為了降低成本購買，僅構成幫助施用罪等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告於114年9月8日晚上6時許，以LINE與羅采彤聯繫後，羅
采彤先請葉翊超匯款1萬2,000元至本案連線銀行帳戶內，再搭乘計程車至本案全家商店，張硯培交付本案毒品予羅采彤之事實，業經證人羅采彤於警詢中證述、偵訊中具結證述114年9月8日之交易過程在卷可查（見北檢114年度他字第10155號卷《下稱他10155卷》第11至16、17至20頁，北檢114年度偵字第35496號卷《下稱偵35496卷》第211至212、217至220頁）；核與證人葉翊超於警詢中證述、偵訊中具結證述匯款情節相符（見他10155卷第25至30、31至33頁，偵35496卷第217至220頁）。並有被告之數位證物勘察採證同意書、114年9月8日證人羅芷庭與被告之對話截圖（見偵35496卷第95至121頁）；連線商業銀行帳號000000000000000號帳戶資金往來明細（見偵35496卷第255至268頁）附卷可稽。另據被告於本院坦認客觀事實（見本院卷第85、131至132頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡互核下列供述證據、非供述證據：
⒈證人羅采彤於偵訊中具結證述：114年9月8日當天晚上確實
有跟被告購買毒品，當天被告在電話中先叫我匯款1萬元給他，後來又叫我匯款1萬2,000元，我就打電話跟葉翊超請他幫我匯款，我才去三重找被告，我拿了10毫升的依托咪酯煙油；我跟被告的對話紀錄中，被告跟我報帳號，就是要我先把毒品的錢匯給他等語（見偵35496卷第218頁）。嗣於原審具結證稱：我不知道被告向誰購買毒品、不知道被告向別人拿毒品的價格，不知道被告有沒有賺錢；我和被告說我要買依托咪酯10毫升等語（見原審115年度訴字第63號卷《下稱原審卷》第155至157頁）。核與證人葉翊超於偵訊中具結證稱：114年9月8日晚上我有幫羅采彤匯款1萬2,000元，羅采彤沒有跟我說明匯款原因等語相符（見偵35496卷第219頁）。
⒉觀諸被告與羅采彤之對話截圖與本案帳戶交易明細（見偵3
5496卷第97至102、255至268頁），佐以被告於原審供稱：羅采彤不認識「韋德」，不知道我跟誰拿等語（見原審卷第81頁）。可知羅采彤並不認識「韋德」，亦不知悉被告取得本案毒品成本，羅采彤係明確向被告購買本案毒品，而非與被告合資向「韋德」購買依托咪酯後由被告轉交，被告係與羅采彤直接約定本案毒品交易之時間、地點、金額、毒品數量，且毒品實際交付與收款，均係在被告與羅采彤2人之間，亦即該等販賣毒品之重要核心行為，均係由被告本人與羅采彤完成交易，是以被告為犯罪事實一所載販賣第二級毒品依托咪酯犯行，自堪予認定。
縱使被告須另行向上游取得毒品，然此部分為被告取得毒品來源、管道，則被告另行向上游購買依托咪酯煙彈行為，核與羅采彤無直接關聯，被告辯稱合資云云，無足採信。
⒊至證人羅采彤於原審審理中改稱：被告說要我大約出1萬元
轉給他，我就轉帳給他，被告說關於我轉帳給他的錢，加上被告自己那邊的錢，一起合資等語（見原審卷第155頁）。然查：證人羅采彤已於偵訊中明確具結證稱：係向被告購買本案毒品等語（見偵35496卷第218頁），並未提合資之情，迄至原審翻異前詞，已屬有疑。又證人羅采彤係透過葉翊超匯款1萬2,000元至本案連線銀行帳戶內之事實，已如前述，而被告於本院供述：114年9月8日我買20個（即20毫升）依托咪酯，當場付了2萬元等語（見本院卷第131頁），證人羅采彤取得1/2即10毫升依托咪酯，付款金額超過1/2即1萬元。從上開數量、金額之計算，被告與證人羅采彤間並非對半、均分之合資關係，是以證人羅采彤於原審翻異前詞，顯係迴護被告之詞，無足採信。
㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。經查：
⒈被告於警詢中供稱：我和「韋德」交易依托咪酯與安非他
命毒品，「韋德」1罐依托咪酯（約10毫升）賣1萬元，安非他命毒品15克賣1萬元；交易方式是大約每2週向「韋德」說要依托咪酯或安非他命毒品，大部分是都拿依託咪酯毒品，每次拿都是依託咪酯毒品1罐（約10毫升）1萬元，安非他命毒品15克1萬元；迄今我與「韋德」交易過5次毒品等語（見偵35496卷第23至24頁）。嗣於偵訊中供稱：114年9月8日當時我人在三重朋友「韋德」家，羅采彤剛好問我有沒有毒品；那天我跟「韋德」拿了2萬元2罐10毫升的依托咪酯煙油，2萬元我以現金方式交給「韋德」等語（見偵35496卷第228頁）。由上可知，被告曾向「韋德」交易過5次毒品，且歷次取得依托咪酯之成本均為每罐（10毫升）1萬元，而本案被告與證人羅采彤交易本案毒品之價格為1萬2,000元，顯見被告係以高於進貨成本之價格轉售本案毒品予羅采彤，被告主觀上具有營利意圖，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，而為本案犯行等節，堪可認定。
㈣至被告辯稱：當時我跟「韋德」講好1罐10ML依托咪酯1萬2,0
00元，所以我跟羅采彤收1罐1萬2,000元，後來我和「韋德」殺價，2罐20ML依托咪酯2萬元；多的2,000元我在115年3月27日轉回本案連線銀行帳戶乙節（見原審卷第81、157頁，本院卷第131至132頁）。惟查：
⒈被告於警詢、偵訊時均供稱其向「韋德」取得依托咪酯之
成本為每罐（10毫升）1萬元，復未提出其將2,000元返還羅采彤之相關金流證明，被告迄於原審、本院改稱上情，是否可信， 顯有可疑。
⒉被告所指：先與「韋德」議定價金為1萬2,000元，向證人
羅采彤收取1萬2,000元後，才向「韋德」殺價之交易模式，顯與一般交易買賣雙方先議定價格後再付款之模式顯有不符。
⒊被告所述：115年3月27日返還2,000元予證人羅采彤乙節，
尚無相關佐證，已難採信。縱然屬實，該2,000元與114年9月8日交易毒品犯行間，是否具有關連性為何，亦有疑義，且因時間相距達半年之久，期間羅采彤亦無任何追討作為，更與常理相悖，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，要無可採。㈤綜上所述，被告為上開犯行，事證明確，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律」有變更，係指依中央
法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品；嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品；再經行政院於115年6月27日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，均自公告日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。而被告於犯罪事實一所載時間販賣含依托咪酯成分之毒品時，依托咪酯核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故應適用第二級毒品相關法律規定論罪，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪。被告持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。經查：
⒈被告供出吳韋德部分，業經臺灣新北地方檢察署於115年5
月15日以115年度偵字第22234號為不起訴處分等情，有上開不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第65至69頁）。
⒉另因被告之供述而拘捕詹育倫，並移送臺灣臺北地方檢察
署（下稱臺北地檢署）偵辦等情，有新北市政府警察局新店分局115年1月22日函、115年7月27日函及附件（見原審卷第43頁、本院卷第57至63頁）。然觀諸臺北地檢署114年度偵字第39056號起訴書記載：詹育倫於114年9月10日清晨5、6時許，以1萬元代價販賣第二級毒品甲基安非他命15公克予被告之犯罪事實（見原審卷第61頁），可見詹育倫販毒給被告之時間在本案之後，且毒品種類不同，難認詹育倫為被告犯本案販賣毒品依托咪酯之毒品來源。⒊綜上，被告供出毒品來源吳韋德、詹育倫，均無從認定為
本案毒品之來源，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於偵訊、原審及本院均否認犯罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定。
五、本案適用刑法第59條規定㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院111年度台上字第795號判決意旨參照）。且按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡查被告販賣第二級毒品，戕害他人健康，助長施用毒品惡習
，其行為雖屬不該，惟被告販賣之對象僅證人羅采彤1人，販賣數量為1次，販賣數量為依托咪酯10毫升、金額為1萬2,000元，堪認販賣次數、重量及金額均非鉅，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故被告之犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認對其科以最低度刑即有期徒刑10年尚嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，是依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審因認被告之114年9月8日販賣第二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定。並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性、濫用性，足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，卻均無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令，而為本案販賣毒品以牟利之犯行，危害社會秩序情節重大，殊值非難；審以被告除本案外，另有多次違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之前案紀錄，素行不佳；並斟酌被告矢口否認犯行之犯後態度，及其販賣毒品之種類、數量、金額；兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，從事保全，經濟狀況勉持，毋須撫養任何人（見原審卷第245頁）；暨被告之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑6年6月。另說明沒收部分：⑴扣案如附表編號1所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物，被告否認與本案有關（見原審卷第241頁）；檢察官聲請宣告沒收銷燬附表編號2所示之物，然因無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收、銷燬。⑶未扣案之犯罪所得1萬2,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分之認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收及追徵亦於法相合，原判決諭知有罪部分應予維持。
二、上訴理由㈠檢察官上訴略以：原審判決諭知有罪部分，原審適用刑法第5
9條酌減其刑，僅量處有期徒刑6年6月，原判決關於被告犯行在客觀上何以有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並未敘明，已屬理由欠缺，量刑出於恣意而失當，有違經驗法則及公平原則，顯有適用刑法第59條不當之違背法令等語。
㈡被告上訴略以：114年9月8日那次，是證人羅采彤先匯款，被
告再向上游購買依托咪酯，被告與證人羅采彤是合資購買，並非被告販賣毒品予羅采彤等語。
三、經查：㈠本案有罪部分適用刑法第59條規定，已如前述，原判決理由
欄業已敘明，被告犯行在客觀上何以有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形之具體理由（見原判決第6頁），檢察官上訴指摘未予敘明理由，尚有誤認。
㈡又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查：被告販賣第二級毒品犯行，應予責難；又販賣第二級毒品罪之法定刑範圍為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經依刑法第59條酌減其刑後，原判決量處有期徒刑6年6月，難認有何有何違法、不當。
㈢被告上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，
惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採。㈣綜上，原審判決諭知有罪部分，檢察官、被告之上訴，均無理由，均應予駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品及禁藥之犯意，經羅采彤於114年8月26日清晨以通訊軟體LINE聯繫後，羅采彤與被告達成買賣含有第二級毒品依托咪酯之煙彈之合意，羅采彤並請葉翊超駕車搭載羅采彤前往被告位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號住處（下稱本案住處），由羅采彤自行下車上樓與被告交易，被告當場交付含有第二級毒品依托咪酯之煙彈4顆，羅采彤則當場交付現金2,500元，而完成交易。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯114年8月26日之販毒罪嫌，係以證人羅采彤、葉翊超於警詢、偵訊時之證述；警方於新北市○○區挪威森林汽車旅館扣得之煙彈4顆；新北市政府警察局新店分局114年8月27日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表；現場查獲毒品照片；臺北榮民總醫院114年10月1日北榮毒鑑字第AI867號毒品成分鑑定書㈢等件為其論據。
肆、被告辯解、辯護人辯護內容
一、被告否認114年8月26日販賣第二級毒品犯行，辯稱：案發當日羅采彤到我家聊天，我沒有賣含有第二級毒品依托咪酯之煙彈4顆給羅采彤，羅采彤也沒有將2,500元交給我等語（見原審卷第82頁）。
二、辯護人辯護稱：本案除證人羅采彤之證述外，無證據證明羅采彤如何聯繫被告、如何議價；證人葉翊超未直接見聞本案毒品交易等語（見原審第89至93、211至217頁）。
伍、經查：
一、114年8月26日清晨，葉翊超駕車搭載羅采彤前往本案住處，羅采彤與被告見面之事實，業據證人羅采彤、葉翊超於偵訊時證述明確，復為被告所不爭執，上情首堪認定。
二、觀諸證人羅采彤於警詢中證稱：警方在挪威森林汽車旅館查扣之依托咪酯煙彈4顆，是我114年8月26日由葉翊超駕車載我到本案住處，以1顆2,500元向被告購得的等語（見他10155卷第18至19頁）。嗣於偵訊中證稱：葉翊超載我到本案住處，我下車自己到3樓與被告交易毒品，我買了依托咪酯2顆、總價5,000元，現金交給被告，就是警方扣得的煙彈其中2顆等語（見偵35496卷第211至212頁）。復於原審具結證稱：我在挪威森林那些東西跟被告無關等語（見原審卷第153頁）。是以證人羅采彤究竟有無於114年8月26日向被告購買依托咪酯煙彈？購買數量為何？等疑義，證人羅采彤證述不一致，難予遽信。
三、雖證人葉翊超於警詢中證稱：我於114年8月26日，載羅采彤到本案住處交易毒品等語（見10155見他10155卷第32頁）。
然查：
㈠證人葉翊超於偵訊中具結證述：我於114年8月26日載羅采彤
到新店，但我不知道羅采彤要幹嘛，羅采彤也沒有跟我說等語（見偵35496卷第219頁）；復於原審具結證稱：我只有載羅采彤到本案住處，我不知道羅采彤到本案住處做什麼，我在車上等她等語（見原審卷第159至160頁），此部分核與證人羅采彤於偵訊中具結證述：我沒有跟葉翊超說我去本案住處做什麼等語相符（偵35496卷第217頁）。由上可知，證人葉翊超於114年8月26日載羅采彤到本案住處，其是否知悉被告與羅采彤為交易毒品犯行，亦屬有疑。
㈡且依證人葉翊超歷次證詞，均未在場親見親聞被告與羅采彤
之舉動，是認證人葉翊超之證詞，尚無足作為證人羅采彤於警詢、偵訊證述之補強證據。
四、公訴人另提出之警方於新北市○○區挪威森林汽車旅館扣得之煙彈4顆；新北市政府警察局新店分局114年8月27日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表；現場查獲毒品照片；臺北榮民總醫院114年10月1日北榮毒鑑字第00000號毒品成分鑑定書㈢等件，僅能證明羅采彤於114年8月27遭警方查扣依托咪酯煙彈4顆，其涉犯施用、持有第二級毒品罪嫌，無法進一步證明該等煙彈即係向被告所購得。
五、綜上，證人羅采彤、葉翊超之證述反覆、前後不一，已有重大瑕疵，尚難憑採。本案復無其他證據證明被告於114年8月26日確有與羅采彤交易依托咪酯4顆並收受2,500元之事實，難遽認被告於114年8月26日確有販賣第二級毒品依托咪酯之犯行。
六、此外，檢察官當庭主張被告可能涉犯轉讓禁藥罪嫌。經查：㈠被告固於警詢中曾稱：沒有販售毒品給她，那是羅采彤（原
名羅芷庭）當時跟我曖昧時，我無償提供給羅采彤施用等語（見偵35496卷第22頁）。另於偵訊中供述：沒有交易毒品，但有時候我會請她抽，因為她會來我家過夜，我跟她算是有曖昧關係，後來我們吵架等語（見偵35496卷第228頁）。
惟均無進一步供述具體之時間、地點、數量、方式等細節，是否該當於轉讓禁藥罪之構成要件，尚待查證。
㈡嗣經被告於原審中改稱：有時候羅采彤來我家，有時候我會
請羅采彤吃，有時羅采彤會請我吃，114年8月26日我確實沒有拿給羅采彤等語（見原審卷第79頁）。再於本院供稱：114年8月26日是她到我家，我放桌上，她沒有經過我同意，自己拿來抽的，她抽的時候我沒有反對，之後那天我就跟她有吵架，她生氣就走了等語（見本院卷第131頁）。由上可知，被告所指「請」羅采彤施用毒品日期，無從確定為114年8月26日，亦無從確定羅采彤自行取用桌上毒品，是否基於被告之轉讓行為而得。
㈢另查，被告上開所述之「無償提供」、「請」、「羅采彤自
行拿取」等情，均無相對應之證人證詞可供佐證，至多列屬被告含混不清之自白，尚不得逕認被告於114年8月26日轉讓禁藥依托咪酯予羅采彤之犯行。
陸、綜上所述，本案依檢察官所提事證，均不足作為被告於114年8月26日涉犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪嫌之積極證明，本院無從形成被告確為此部分犯行之確信，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自應被告此部分無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由
一、原審因認被告被訴114年8月26日涉犯販賣第二級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為此部分無罪之諭知，尚無違誤。
二、檢察官上訴略以：證人羅采彤於警詢、偵查中具結證稱：葉翊超載我到被告住處，我下車自己到3樓與被告交易毒品，我買了依托咪酯2顆、總價5,000元，現金交給被告，就是警方扣得的菸彈其中2顆；嗣於原審審理時改稱我在挪威森林那些東西跟被告無關，顯然證人羅采彤之證述因受被告影響而翻異前詞，則證人證述應以偵查中所述距離案發時間較近較為可採。原審判決竟以證人羅采彤所述前後供述不一，以難遽信。而卷內無積極證據可以證明被告有販賣第二級毒品依托咪酯犯行，因此原審判決諭知此部分無罪，認定事實適用法律顯然有誤等語。
三、經查：㈠被告被訴114年8月26日涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，依本
案卷證資料，無從形成被告確有為此部分犯行之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，尚無從認定被告此部分之販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪嫌，已如前述。
㈡原判決認定被告被訴114年8月26日無罪之理由，在於綜合前
開供述證據、非供述證據之評價、判斷，認檢察官之舉證不足，而無從形成被告有罪之確切心證，本件檢察官仍未盡舉證之責任，僅執前詞指摘原判決不當，無足補正應負之舉證責任，徒對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有被訴犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，此部分之上訴難認為有理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號 品名 數量 備註 1 IPHONE 12 PRO 1部 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 2 黏稠狀液體 1罐 毛重：4.8134公克（含塑膠罐及1張標籤重），經鑑驗含有第二級毒品依托咪酯成分。