臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4715號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李明宗上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院115年度金訴字第1343號，中華民國115年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署115年度偵字第18353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍原審判決後，檢察官不服原判決提起上訴，於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴，有本院審判筆錄可稽（見本院卷第76頁），被告李明宗則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：被告前因詐欺案件，分別經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第737號、臺灣新北地方法院以114年度金訴字第2854號判決確定，竟不知悔改，於民國115年加入本案詐欺集團擔任車手，顯見素行非佳，本案向告訴人王大春收取款項高達新臺幣100萬元，雖未遂，然審酌詐欺犯罪危害防制條例第43條前段、第44條第1項第1款之立法目的，被告行為之手段、造成之損害非輕，且未與告訴人調解或賠償損失，難認犯後態度良好，原審量刑顯然過輕，爰請求撤銷原判決，更為適法判決等語。
三、本院之判斷
(一)詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款明定，行為人犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有並犯同條項第1款、第3款或第4款之一之情形者，依該條項規定加重其刑2分之1，則依法條文義，該加重規定僅適用於刑法第339條之4「第1項」第2款之3人以上共同犯詐欺取財「既遂」罪，而不及於刑法第339條之4「第2項」、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪（最高法院115年度台上字第425號判決意旨參照）。則本案被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，自無庸依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑，起訴書所指被告應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定加重其刑，容有誤會。
(二)被告已著手於詐欺犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，其犯罪情節、所生損害結果均較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(三)被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯行（見偵卷第16、93頁、原審金訴卷第85頁、本院卷第77頁），且無犯罪所得，原應就其所犯之罪依洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟因其所犯一般洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪，係想像競合犯中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
(四)累犯不予加重其刑之說明被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第737號判決應執行有期徒刑3年6月確定，入監執行後，於109年8月11日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，嗣於110年10月28日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第40至41頁），其受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟檢察官於起訴書、原審及本院審理時均未就被告是否成立累犯及應否加重其刑具體指明證明方法，以供法院綜合判斷，爰不依累犯之規定予以加重其刑。
(五)駁回上訴之理由量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟仍為圖謀個人私利，與本案詐欺集團其他成員分工合作，依指示擔任面交車手向被害人取款，使詐欺風氣更加猖獗，幸因告訴人已察覺受騙，並未實際受有財產損失，亦未產生特定犯罪所得之金流斷點，然被告既與詐欺集團共犯詐欺等罪之實行，所為仍屬不該，應予非難；衡以被告於偵查、審理中均坦承犯行之犯後態度；另考量被告本案犯罪動機、目的、手段、分工角色、參與犯罪之程度，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況；檢察官及被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，經核係合法行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度及比例原則，難認有何違法或不當之處。檢察官雖執前詞主張原審量刑過輕，然告訴人於警詢即表示不願意和解（見偵卷第22頁），且本案犯行止於未遂，告訴人於本案中並未實際受有金錢損失，則尚難以被告與告訴人未達成和解和賠償損失，即謂被告犯後態度不佳，再原審已說明就被告犯罪情節、犯罪動機、目的、手段、分工、損失與否、犯後態度等有利、不利科刑資料，併列為量刑之綜合審酌因素，顯已具體斟酌刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑之結果亦與罪刑相當原則無悖，原判決雖漏未於量刑時敘明被告有檢察官上訴理由所指之前案素行或其未與告訴人和解並賠償告訴人損失等節，惟經本院將前開部分納入量刑審酌事項予以綜合判斷，對被告本案整體量刑之結果仍為相同，難認有何檢察官所指量刑過輕之情形。綜上，原判決關於被告之量刑部分並無違誤或不當，應予維持。檢察官以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。