臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4787號上 訴 人即 被 告 鄭博元選任辯護人 陳偉倫律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第1151號，中華民國114年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第7051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，鄭博元處有期徒刑伍年貳月。
理 由
一、本案審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分之一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件原審判決後，檢察官未上訴，上訴人即被告鄭博元（下稱被告）對原判決聲明不服，並於法定期間提起上訴，被告及辯護人於本院審理期日明確表示，僅就原判決之量刑部分上訴，對原判決認定事實、論罪與沒收部分均未上訴（本院卷第82、83頁)，故本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，原判決事實、論罪及沒收部分非本院審理之範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯罪，且供出本案之毒品來源溫兆翔，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。
三、刑之加重、減輕事由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中僅坦承施用第二級毒品罪，否認有販賣犯行（偵卷第138頁），無從依本條規定減輕其刑。
㈡本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈辯護人為被告辯以：觀諸卷內所附「○○○○」之微信個人頁面
，「○○○○」曾於民國（下同）112年11月26日上傳1名金髮、戴墨鏡男子之大頭照，嗣被告於警詢指稱該照片中之男子即為提供本案毒品之人後，警方查獲被告指認之人之姓名為「溫兆翔」；又温兆翔的戶籍地就在交易地點附近，可見温兆翔有地緣關係；另温兆翔之前就有販賣愷他命跟第三級毒品咖啡包遭判刑的紀錄，甚至在本案發生的前3天，還被查獲攜帶含甲基安非他命成分的藥錠4顆，而被告給蔡宗翰的毒品中，同樣也有含甲基安非他命成分的藥錠，可見温兆翔應該是有販賣本案毒品的管道跟能力。因此，雖然温兆翔的犯行未經檢察官起訴或法院判刑確定，但依被告的供述、被告與「○○○○」之微信對話紀錄、「○○○○」微信上之自拍照，以及被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表，應可認定温兆翔就是提供本案毒品的人，本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用等語。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。同條例第17條第1項有明文規定。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。此規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關連性，始足當之（最高法院114年度台上字第4206號判決意旨參照）。
⒊查被告固於警詢中指認其毒品上游「○○○○」為「温兆翔」之
人，有犯罪嫌疑人指認紀錄表在卷可證（偵卷第19至21頁、第69至72頁），惟因○○市○○區○○○路000號周邊監視器皆已覆蓋無法調閱，無法蒐集其他證據佐證「温兆翔」販毒，故無查獲相關人員等情，有桃園市政府警察局中壢分局114年2月19日、115年8月9日員警職務報告在卷可稽（原審卷一第65頁，本院卷第65頁），可徵被告所指認之「温兆翔」，並無經後續檢警機關具體調查、偵查後予以破獲甚明。
⒋辯護人雖以前詞為被告辯護，然「温兆翔」戶籍地縱位於本
案交易地附近，亦無從因此認定「温兆翔」即為本案毒品之上游；又「温兆翔」縱於本案案發數日前亦有為警查獲持有含甲基安非他命成分藥錠之行為，此亦屬「温兆翔」個人另負刑事責任之問題，審酌現今新興混合毒品氾濫，要無僅以「温兆翔」案發數日前經查獲之毒品與被告本案販賣之毒品外型、成分上類似，逕予推論「温兆翔」所持有之毒品確為本案毒品，從而佐證被告所指證之本案毒品上游確係「温兆翔」之事實；另「溫兆翔」之販賣毒品前案，亦欠缺與本案間之足夠事理關係，辯護人所言，均非有理。
⒌綜上所述，被告雖為毒品來源「○○○○」之供述，然依卷內相
關證據，尚無從認定已達「查獲其人、其犯行」之程度，未符因而查獲之要件，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。
㈢本案依刑法第59條酌減被告之刑：
⒈立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法
益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。觀以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重後，其法定刑為「無期徒刑或10年1月以上有期徒刑。」然同為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟所涉犯行之法定最低本刑卻同為10年1月以上有期徒刑，實屬情輕法重，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉被告販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，固無視國
家杜絕毒品危害之禁令，助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟考量其所販賣毒品之對象為1人，販賣次數僅1次，可見被告並未向外大量兜售，或兜售予不特定人使毒品大為流通，助長毒品擴散程度有限，所侵害之法益亦屬有限，販賣態樣尚未能與大中盤毒梟相提並論，對社會之危害稍低，復依卷存事證難認被告因本件販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行而賺取暴利，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦。而販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之法定刑不可謂不重，本院斟酌上情，認依被告為本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行之原因及環境，及刑法第57條所列各款情狀，有情輕法重之情事，客觀上足以引起一般同情，顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣末按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例
第4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他違反毒品危害防制條例之罪（最高法院114年度台上字第3601號判決意旨參照）。而112年憲判字第13號判決主文第1項，係指「毒品危害防制條例第4條第1項前段」販賣第一級毒品之罪刑而言。
查本件被告犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，非販賣第一級毒品之罪刑，依上開說明，尚無從類推適用或比附援引112年憲判字第13號判決之精神，而認被告於適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重而有減刑之事由存在，附此說明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審對被告據以論科，固非無見。然查，刑法分則或刑事特
別法有關加重其刑之規定，型態、種類繁多，其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬「借罪借刑」之立法例。毒品危害防制條例第9條各項之規定，均係刑法分則之加重，苟論以毒品危害防制條例第9條各項之罪，則其應以各該規定之刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之理(最高法院112年度台上字第5071號判決意旨參照)。原判決既認被告所犯上開各罪從一重處斷結果，應論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪，則以該規定之刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之理，惟其又謂「應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑至2分之1」、「被告同時具備上開刑之加重、減輕事由，除無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第71條第1項規定，先加（毒品危害防制條例第9條第3項）而後減（刑法第59條）之」（原判決第6、9頁），即對被告依毒品危害防制條例第9條第3項之罪處斷後，再依該規定加重其刑，尚非允當。
被告提起上訴主張本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固無足取，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命、3,4
-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、硝西泮均係列管在案之第二、三、四級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，竟販賣第三級毒品及第二級毒品而混合二種以上之毒品給他人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，行為值得非議。兼衡被告於偵查中否認、審判時承認之犯後態度、被告本案販賣毒品之數量、動機、素行與被告自陳之智識狀況、家庭背景等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 林彥成法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳琛琛中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。