臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4805號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊才基指定辯護人 陳禮文律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1764號，中華民國115年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第35461號、114年度少連偵字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，莊才基各處附表本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告莊才基犯販賣第三級毒品罪（共3罪）、成年人與少年共同意圖販賣而持有第三級毒品罪及轉讓偽藥罪，上開所犯各罪應分論併罰，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第99頁），檢察官亦僅針對原判決刑及應執行刑部分提起上訴，上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第99頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及定應執行刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：被告係於不同時間販賣販賣摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸予劉祖源，難認係偶一為之而誤觸刑章，且被告否認犯行，又有多次販賣毒品經判決處刑之前科紀錄，無足以引起同情之處，原判決卻依刑法第59條規定減輕其刑，顯然不當。另原判決就各罪判決皆屬過輕，所定應執行刑亦僅違有期徒刑6年6月，顯有未考量毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法目的及法律秩序理念之失等語。
三、被告上訴理由略以：被告願坦承犯行，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。
四、刑之加重減輕：㈠被告與未滿18歲之少年甲○○共同為本件意圖販賣而持有第三
級毒品犯行（即附表編號4之部分），應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所犯之販賣第三級毒品罪最輕法定刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重，被告雖於偵訊及原審審理中否認犯行，然提起上訴後，於本院審理中業坦認犯行，難認毫無悔意，而被告自陳於案發時生活較為困頓，因友人劉祖源欲購買摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸而無法取得，方少量出售予劉祖源，藉此從中賺取少量獲利，尚非藉此獲取暴利，復核與毒品中、大盤之犯罪情節明顯有別，難認其犯罪無特殊之原因與環境。就全部犯罪情節以觀，本院認倘科以法定最低刑度，有情輕法重過苛之憾，就被告所犯販賣第三級毒品罪部分（即附表編號1至3），均應依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。被告雖於本院審理中自白本件犯行，然其於偵查及原審審理時皆否認犯行，就其所犯販賣第三級毒品罪及成年人與少年共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分（即附表編號1至4），皆無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條
第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨。被告所販賣者為第三級毒品，因有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。
五、撤銷改判之理由：㈠原判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
查，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟其旨在實現刑罰權之目的，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。被告於本院審理時已就全部犯行予以坦認（參本院卷第100頁），非無悔悟之意，其犯後態度與原審難謂相同，原判決未及審酌於此，以致量刑皆難謂允當。而被告犯附表編號1至3之販賣第三級毒品罪，難認無特殊之原因與環境，業如前述，原判決認應適用刑法第59歸酌減其刑，核無違誤，且其犯後態度已與原審不同，檢察官上訴主張本件不應適用刑法第59條規定減輕其刑，並主張原判決量刑過輕，本院皆尚難憑採。
㈡從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，檢察官上訴主張原判決量刑過輕且適用刑法第59條規定為不當，則無理由。
原判決量刑既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。又被告之定應執行刑部分因上開科刑經撤銷而失所附麗，亦應由本院一併撤銷。
六、量刑：㈠爰審酌被告明知α-吡咯烷基苯異己酮為列管之第三級毒品，
對國民健康影響甚大，不得非法販賣，亦不得意圖販賣而非法持有，更不得非法轉讓，因其生活較為困頓，於劉祖源無法取得含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸時，出售予劉祖源以牟利，並意圖販賣，而與少年甲○○共同非法持有含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，且轉讓彩虹菸1支予少年甲○○，增加毒品在社會流通之危險性，其販賣之數量、價金尚屬低微，意圖販賣而持有之數量則不少，被告雖於偵查及原審審理時皆否認犯行，然於本院審理中終知坦認犯行，應認非無悛悔之意，兼酌被告另有多次違反毒品危害防制條例及公共危險之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行難稱良好，暨衡酌被告自稱國中畢業之智識程度，家中有母親，父母早已離婚，未婚，無子女，案發時從事臨時工之工作等家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，各量處如附表本院主文欄所示之刑。
㈡審酌被告所犯之罪之外部界限，即最長刑度為有期徒刑4年，
合併其執行刑之總和為有期徒刑15年9月，考量被告所犯附表編號1至3所示各罪之罪名、罪質、侵害法益及行為態樣相同，時間為民國113年5月18日至26日間，甚為密接，附表編號4、5之罪名及行為態樣雖有出入，然皆係與被告所持有含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸相關，與上開販賣第三級毒品之時間亦相距非遠，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數及刑罰經濟原則等內部界限，為整體非難評價，爰定其應執行之刑如主文所示。
七、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
八、本案經檢察官方勝詮提起公訴，檢察官李頎提起上訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原判決主文 本院主文 備註 １ 莊才基犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年捌月。 莊才基處有期徒刑肆年。 原判決犯罪事實一㈠ ２ 莊才基犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年捌月。 莊才基處有期徒刑肆年。 原判決犯罪事實一㈡ ３ 莊才基犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。 莊才基處有期徒刑參年拾月。 原判決犯罪事實一㈢ ４ 莊才基犯成年人與少年共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 莊才基處有期徒刑參年肆月。 原判決犯罪事實二 ５ 莊才基犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。 莊才基處有期徒刑柒月。 原判決犯罪事實三