臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4847號上 訴 人即 被 告 陳立馨（原名吳依臻）選任辯護人 羅盛德律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第1338號，中華民國115年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第57965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告陳立馨不服提起上訴，檢察官則未上訴，嗣被告於本院審判中陳明僅就原判決之刑部分上訴，並撤回犯罪事實、論罪及沒收等部分之上訴，有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第102、111頁），是本院審理範圍僅限於原判決之刑部分，不及於犯罪事實、論罪及沒收等部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其坦承本案15次販賣毒品犯行，請依法減刑並從輕量刑及宣告緩刑云云。
三、關於刑之加重及減輕部分：㈠被告15次販賣之第三級毒品，均混合二種以上毒品，各應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告就其所犯15次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，於偵查及歷次審判中均自白（見113偵57965卷第23頁及反面、108頁、114訴1338卷第72至73、108頁、本院卷第107、133頁），符合上開減刑要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減輕之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查起訴書記載：「因被告供出毒品來源，因而查獲毒品來源韓宏彬、林芷瑄（業經臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第16944號、18577號案件提起公訴）」等情，其2人並經原審法院以114年度訴字第435號判決判處罪刑，此有該判決書在卷可稽（見本院卷第85至98頁），則被告所犯15次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依上開規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈣被告略以：其為本案行為時年僅19歲，因思慮未成熟而觸法
，犯後始終坦承犯行，已知悔悟，現懷有身孕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第35至37頁）。而關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又販賣第三級毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案行為時年紀尚輕，因思慮未臻成熟而觸犯重罪，考量其販賣毒品之對象單一，對社會秩序之危害尚非至鉅，依其犯罪情狀及結果觀察，科予其所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項經依上開規定減刑後之最輕刑度，仍稍嫌過重，客觀上容有法重情輕之憾，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰就被告所犯15次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均依上開規定酌減輕其刑，並遞減輕之。
四、上訴駁回之理由：㈠經本院審理結果，認原審就被告所犯15次販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品罪之刑部分，分別依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重、再依序依同條例第17條第2項、第1項及刑法第59條規定遞減輕其刑後，已以行為人之責任為基礎，審酌其未依正途謀生，竟無視禁令，為獲取不法利益而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品予單一對象之犯罪動機、目的、手段、所生危害；兼衡其前案素行及犯後始終坦承犯行之態度暨自陳之智識程度、工作、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年4月。經核原審之量刑及定刑，尚屬妥適，均應予維持。㈡被告上訴指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑（見本院卷第1
02頁）。惟原判決於其理由欄已載敘被告所犯各罪之量刑理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。本件上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告固請求宣告緩刑（見本院卷第37頁）。惟其前因販賣第
三級毒品案件，經原審法院以114年度訴字第614號判決判處有期徒刑1年9月，緩刑4年確定，緩刑期間自民國114年11月27日起至118年11月26日止，此有法院前案記錄表在卷可稽。其既受上開有期徒刑之宣告確定（緩刑尚未期滿），已不合於刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件，本院自不得宣告緩刑，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林妤洳起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 林怡秀
法 官 黃弘宇法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄：本案科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1338號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳依臻 女 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00號2樓居桃園市○○區○○○路00號選任辯護人 羅盛德律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第57965號），本院判決如下：
主 文吳依臻販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，共十五罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號一至編號三所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號四所示之物沒收之。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳依臻明知依托咪酯、異丙帕酯具有成癮性、濫用性及對社會危害性，自民國113年8月5日起為毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第3款所定之第三級毒品（嗣同年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整為第二級毒品），依法不得販賣與非法持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之個別犯意，持用如附表編號4所示之手機1支為連絡工具，自113年8月5日起至同年10月間，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣含依托咪酯與異丙帕酯成分而混合二種以上毒品之電子菸彈各1顆給吳佳晏共15次，並收取價金共2萬2500元。嗣經警於113年10月28日6時30分許持票至新北市○○區○○街000巷0號5樓之吳依臻、吳佳晏住處搜索扣得如附表所示之物，始因而查悉前情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（本院卷第74頁），本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告吳依臻訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程序時及審理時坦承不諱（偵卷第19頁至第24頁、第105頁至第108頁、第141頁至第145頁、本院卷第71頁至第76頁、第105頁至第110頁），核與證人吳佳晏於警詢時與偵查中證述情節大致相符（偵卷第30頁至第33頁、第133頁至第135頁），復有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各2份、現場照片13張、證人張慧敏手機記事本截圖3張、證人吳佳晏與被告對話紀錄截圖8張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年12月4日A6512號、A6513號、A6514號毒品證物檢驗報告各1份在卷可稽（偵卷第38頁至第39頁背面、第40頁、第42頁至第43頁背面、第44頁至第45頁、第47頁至第50頁、第61頁背面至第62頁上方、第66頁至第67頁、第182頁、第184頁至第185頁、第187頁），此外，並有如附表各編號所示之物扣案可憑。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。依本案毒品交易為此收錢交毒之歷程，而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，徵諸被告於偵查中供稱其菸彈1顆固定賺差價200至300元等語（偵卷第141頁背面），是以被告得從買進賣出之間賺取價差之利益，其在客觀上獲取利益，益證所為主觀上出於營利之意圖，遍查卷內亦無其他證據足以反證被告與確另基於某種非圖利本意之關係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實分別於前開時、地，意圖營利販賣依托咪酯與異丙帕酯而混合二種以上毒品之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品罪而混合二種以上毒品罪（共15罪）。
㈡被告非法持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，俱不另論罪。
㈢查證人吳佳晏於警詢時證稱其陸續跟吳依臻購買菸彈，每次
都1500元買1顆等語（偵卷第31頁背面），質之被告於偵查中與本院行準備程序時亦自承賣過吳佳晏10幾次。其販賣15次，同意法院分論併罰等語（偵卷第141頁背面、本院卷第72頁）。準此，被告所犯各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴書認被告所為基於接續犯意僅成立1罪，尚有出入，爰予更正。
㈣被告所犯販賣第三級毒品罪而混合二種以上毒品各罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，均加重其刑。
㈤刑罰減輕部分
1.查被告犯本案各罪，於偵查及審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均減輕其刑。
2.本案「因被告供出毒品來源，因而查獲毒品來源為韓宏彬、林芷瑄（業經臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第16944號、18577號案件提起公訴）」等情，業據起訴書證據並所犯法條欄二說明詳確，故確有供出毒品來源因而查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
3.被告為圖私利販賣含依托咪酯與異丙帕酯成分之菸彈，所為自無可取。本案犯行次數雖多，衡販賣對象單一，各次販賣數量與金額均不高，亦非販售大量毒品予不特定人或特定多數人以獲取暴利，尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別，是依其犯罪之情狀相較所犯之罪法定刑，縱經前揭減輕其刑後仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均酌量酌減其刑，並依法先加後減及遞減之。
㈥爰審酌被告行為時依托咪酯與異丙帕酯均屬毒品危害防制條
例所列管之第三級毒品，皆具有成癮性、濫用性及對社會危害性，其年紀輕輕可以正途謀生，竟無視禁令，為攫取販毒利益而販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，次數不低，衡本案販賣對象單一，各次販賣數量與金額均不高，其於警詢時至本院審理時坦承不諱，另因違反毒品危害防制條例等案件經論罪科刑及執行之紀錄，教育程度「高中肄業」，以從事「電信服務業」為業，須扶養祖母，家庭經濟狀況「小康」等情，業據其於警詢時與本院審理時自承在卷（偵卷第19頁、本院卷第108頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。爰審酌被告所犯各罪，侵害法益種類相同，犯罪類型、手段、動機及目的相類，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於毒品犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內，定其應執行之刑。
㈧沒收部分
1.扣案如附表編號1至編號3所示之物，皆為查獲販賣賸餘之含依托咪酯與異丙帕酯成分之菸油、含異丙帕酯成分之菸彈，業據被告於警詢時與本院行準備程序時自承在卷（偵卷第21頁及該頁背面、本院卷第72頁），因依托咪酯與異丙帕酯嗣於113年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整現屬毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第2款規定之第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應連同附著毒品無從析離之裝瓶及菸彈，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬之。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。
2.扣案如附表編號4所示之物，為被告所持供本案犯罪所用，亦據其於警詢時與本院行準備程序時自承詳確（偵卷第20頁、本院卷第72頁至第73頁），不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之；又既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，自毋庸贅知「追徵其價額」之必要。
3.未扣案被告販賣第三級毒品罪獲取價金共2萬2500元，為犯罪所得，既已移轉屬其所有，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至其餘扣案物，既非被告所持或僅供己施用之毒品、工具（偵卷第20頁及該頁背面、第21頁背面、第106頁、本院卷第72頁至第73頁），核與本案應無直接關聯性，爰均不沒收之；又證人吳佳晏購得、施用之含依托咪酯與異丙帕酯成分菸彈1個、剩餘殘渣之菸彈10個既為被告販賣交付即現已非被告所持之物（偵卷第32頁、第133頁及該頁背面），現金6100元亦非屬被告之責任財產（偵卷第9頁、第114頁），即均無從於被告所犯各罪項下資為沒收（銷燬）或追徵之標的，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林妤洳偵查起訴，檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 陳佳妤法 官 吳宗航上列正本證明與原本無異。
書記官 王韻筑中 華 民 國 115 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號 扣押物品名稱與數量 1 含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸油1瓶 （驗前毛重約28.47公克） 2 含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸油1瓶 （驗前毛重約35.99公克） 3 含異丙帕酯成分之菸彈2個 4 蘋果牌iPHONE 15 PRO手機1支 （IMEI碼：000000000000000號；門號0000000000號）