臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4849號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李祈震選任辯護人 廖瑞銓律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院115年度訴字第145號，中華民國115年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第51071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於製造第二級毒品無罪部分撤銷。
李祈震犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號1至2所示之第二級毒品均沒收銷燬，如附表編號3至11所示之物均沒收。
事 實
一、李祈震明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，先於民國114年9月23日22時許，在○○市○○區○○路一帶之不詳地址，向真實姓名、年籍不詳、綽號「○○」之成年人，以新臺幣（下同）9,000元之代價，購買15毫升之依托咪酯菸油後，於114年9月23日至同年月25日間，在其位於○○市○○區○○街000巷00號0樓之住處，自行將依托咪酯菸油、丙二醇、甘油，使用注油針筒、注油瓶、分裝量杯、分裝瓶等器具，以不特定比例進行混合，再分裝至空菸彈殼內製成含有第二級毒品成分之菸彈以方便施用。嗣於同年月25日7時10分許，在上開住處，經警持搜索票執行搜索，當場扣得如附表所示物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠審理範圍
按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審就被告李祈震（下稱被告）被訴製造第二級毒品犯行諭知無罪，另就被訴持有第二級毒品犯行諭知公訴不受理，檢察官不服原判決提起上訴，並於上訴書載明針對原判決諭知被告無罪部分上訴，是本件上訴審理範圍為原判決諭知被告被訴製造第二級毒品無罪部分，合先敘明。㈡本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何上開製造第二級毒品犯行，辯稱：我是基於供自身施用之目的，將所購買之少量依托咪酯菸油加入丙二醇、甘油等有機溶劑，僅屬施用毒品行為之一部，並未改變毒品原先性質或化學結構，亦未提高其純度，更未改變毒品之外觀、物理狀態或施用方式，未對社會秩序或人體健康產生潛在威脅，並非製造第二級毒品等語。經查：
㈠被告於114年9月23日22時許，在○○市○○區福營路一帶之不詳
地址，向綽號「○○」之人，以9,000元之代價，購買15毫升之依托咪酯菸油後，於114年9月23日至同年月25日間，在其上址住處，自行將依托咪酯菸油、丙二醇、甘油，以不特定比例進行混合，再以注油針筒或注油瓶分裝至空菸彈殼內製成含有第二級毒品成分之菸彈以方便施用等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所自承不諱（偵卷第7至10頁、第34至37頁，原審卷第107至108頁，本院卷第74至75頁、第105頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片（偵卷第14至17頁、第22至23頁反面）、臺北榮民總醫院114年10月30日北榮毒鑑字第AJ108號毒品成分鑑定書（偵卷第45頁）、扣押物品清單及照片（原審卷第39至52頁）在卷可稽，堪信屬實。㈡本案製造含有第二級毒品成分之菸彈之經過及方式：
參諸被告於警詢時供稱：扣案依托咪酯菸油1罐是我要施用的，如果依托咪酯太濃，我會加入丙二醇、甘油等溶液來調和，用分裝量杯、分裝瓶分裝，再用注油針筒或注油瓶注入空菸彈殼就可以抽了，我調和沒有固定比例，調完就抽抽看，覺得太濃就再稀釋等語（偵卷第7至8頁）；於偵訊時供稱：我是買完依托咪酯菸油後發現太濃，就自己買丙二醇和甘油稀釋，我稀釋完再裝進空菸彈供自己施用等語（偵卷第35頁），且有如附表編號1至11所示之物扣案可資佐證，此部分事實，自堪認定。
㈢被告所為，係「製造」第二級毒品之行為：
按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例「製造」文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見第三級、第四級新興毒品，常以「咖啡包」或「菸油」之形式流通氾濫，係以將單一或不同種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而成（咖啡包），或將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。經查，本件依被告供述，其確有將依托咪酯菸油混合丙二醇、甘油加以稀釋，再以注油針筒、注油瓶分裝至空菸彈殼內製成含有第二級毒品成分之菸彈以方便施用，且被告先於警詢時供稱：依托咪酯如果太濃，我會加入丙二醇、甘油等溶液來調和等語（偵卷第7頁）；復於偵訊時供稱：依托咪酯用丙二醇、甘油稀釋後施用我才有辦法作事情，沒有稀釋的話會太濃，抽完會馬上睡著等語（偵卷第35頁），足認依托咪酯之原料若直接施用，其藥效恐過於強烈，加入丙二醇、甘油目的是為了降低濃度，稀釋藥效，增加適口性，方便施用。是被告所為，業已由添加丙二醇、甘油之加工調配，可達稀釋藥效之效果，藉以達改善依托咪酯外顯特性、感官體驗功效之功能，更以便利於施用，主觀上當有藉調整菸油濃度以優化毒品之意，而經過優化程序之毒品大為增加自身或社會大眾施用之可能性，具有蔓延擴散之高度危險，揆諸前揭說明，堪認其所為係「製造」第二級毒品。是被告辯稱並非製造毒品行為，而係稀釋毒品行為云云，並不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告辯解均無可採，犯行堪以認
定，應依法論科。
二、論罪：㈠依托咪酯雖於115年6月27日經公告為第一級毒品，但依據罪
刑法定原則，本案仍應適用上開公告前之級別，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告之辯護人雖於原審主張本案有毒品危害防制條例第17條
第2項減刑規定之適用（原審卷第174頁）。然按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，此一規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告就本案犯行，自始否認有何製造第二級毒品之犯行（偵卷第36頁，原審卷第174頁，本院卷第105頁），參照上開說明，自無上揭減輕其刑規定之適用。㈢被告之辯護人雖於原審主張本案有毒品危害防制條例第17條
第1項減刑規定之適用。然按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
立法旨意在鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。惟被告雖於警詢供述係向綽號「姐啊」之人購買本案毒品，然經警方循線調查後陳報：「本案目前無法掌握『姐啊』之真實身分、相關在場人之身分亦無法釐清，又無現場監視器可供調閱，顯難以持續追查」等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐許博雯之職務報告在卷可佐（原審卷第161頁），足認本院並無後續檢警機關具體調查、偵查後予以破獲甚明，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，製造第二級毒品罪之法定本刑為10年以上有期徒刑，惟同為製造第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，依其製造毒品數量多寡而有大盤、中盤及小盤毒梟之分，亦有僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告本案製造第二級毒品犯行，固值非難，然其目的係為供自己施用，且本案查獲之含有第二級毒品依托咪酯菸油僅1罐，本案亦未查得被告確有對外販售牟利之事證，足認被告製造第二級毒品情節之惡性尚非重大，是被告本案製造第二級毒品犯行，縱處以最低刑度即有期徒刑10年，仍嫌過重，實屬情輕法重，依其等情狀，爰適用刑法第59條規定酌減其刑。
三、本院對檢察官上訴之判斷：㈠被告有事實欄所載製造第二級毒品之犯行，業如上述，原審
審理後，以被告所為並非製造第二級毒品，而就被告被訴製造第二級毒品犯行諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決諭知被告製造第二級毒品無罪部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告依其智識經驗當知依托咪酯係新興毒品極具成癮
性、依賴性，對社會與人體健康之危害至鉅，不但為政府嚴厲查緝之違禁物，更因日益氾濫而經政府不斷調整毒品級別，以期完全杜絕，竟以事實欄所載方式製造第二級毒品，造就毒品流入市面之危險，所為誠屬不當，且被告犯罪後始終否認犯行，未能正視己過，犯後態度難謂良好，兼衡被告犯罪動機在供己施用而非對外販賣、製造之毒品數量非鉅、素行、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：㈠附表編號1至2所示之物均檢出依托咪酯成分，均為第二級毒
品，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可按（偵卷第45頁），皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡被告於警詢時已供稱：依托咪酯如果太濃，我會加入丙二醇
、甘油等溶液加以調和，我是使用分裝量杯、分裝瓶、分裝調和、再用注油針筒或注油瓶，注入空菸彈殼，電子磅秤是我在分時評重看比例的等語（偵卷第7至8頁）。足認附表編號3至5所示之丙二醇、甘油、丙二醇混合甘油溶液均係被告用以調和菸濃度，附表編號6至11所示之注油針筒、注油瓶、分裝量杯、分裝瓶、電子磅秤、空菸彈殼，均為分裝調製後之菸油所用，均係供被告製造毒品所用之物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢附表編號12至16所示之物俱未檢出毒品成分，且均非違禁物，或係供其施用毒品所用之物（電子菸桿）、或其女友裝零錢所用（分裝袋）、或其施用後所剩之物（菸彈殘渣）等情，業據被告於警詢、偵訊陳述明確（偵卷第7至8頁、第35頁），顯非供本案犯罪所用，無宣告沒收之必要。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈昱儒提起公訴，檢察官朱秀晴提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 林彥成法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳琛琛中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱與數量 備注 1 依托咪酯菸油1罐 檢出依托咪酯成分 2 菸彈含煙油2顆 檢出依托咪酯成分 3 丙二醇3罐 調和、稀釋用 4 甘油1罐 調和、稀釋用 5 丙二醇混合甘油7罐 調和、稀釋用 6 注油針筒10支 分裝用 7 注油瓶1批 分裝用 8 分裝量杯4個 分裝用 9 分裝瓶1批 分裝用 10 電子磅秤2臺 分裝用 11 空菸彈殼1批 分裝用 12 電子菸桿2支 13 分裝袋1批 14 依托咪酯煙彈殘渣1顆 15 攪拌器1臺 16 酒精1罐