臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4893號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林弘平上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第2822號，中華民國115年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第9373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、本案僅檢察官提起上訴，被告林弘平並未上訴，且明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第28、64頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、林弘平自民國113年9月10日起，經由社群軟體臉書社團「新北找工作」加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram（下稱飛機APP）暱稱「風雨兼程」、「飛比多」、通訊軟體LINE暱稱「李欣蕙」、「正發客服雪晴」等成年人所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任面交取款車手，即依本案詐欺集團成員提供之資訊至指定地點向被害人收取款項，再將款項上繳回詐欺集團，藉此隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源，約定報酬為每日收款總金額之1%。林弘平加入本案詐欺集團後，即與本案詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員於臉書投放假投資廣告，李秋足於113年8月27日不詳時許瀏覽上開廣告信以為真，點擊某連結後與通訊軟體LINE暱稱「李欣蕙」、「正發客服雪晴」等人聯繫，對方傳送某網址要求李秋足申辦投資股票之帳號，並稱欲儲值必須將投資之現金交付對方云云，致李秋足陷於錯誤，與「正發客服雪晴」約定於113年9月11日15時16分許，在新北市○○區○○街00巷00○00號達麗麗水苑社區內之會議室面交新臺幣（下同）200萬元。林弘平則依「風雨兼程」之指示前往取款，並先以「飛比多」所傳送之QR Code至超商列印出其上蓋有偽造「正發投資股份有限公司」印文之有價證券專用帳戶（下稱存款憑證），並配戴偽造正發投資股份有限公司（下稱正發公司）之工作證，待李秋足於上開時間至上址時，旋出示上開工作證及存款憑證私文書1紙予李秋足而行使之，用以表示收受李秋足所交付200萬元之意，足生損害於正發公司及李秋足。林弘平取款後再於收款地點對面停車場將款項交給本案詐欺集團其他成員，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之來源及去向。嗣李秋足因無法出金，且本案詐欺集團成員持續要求面交而察覺有異報警處理，經警在上開存款憑證採集指紋送鑑，比對結果與林弘平之左中指指紋相符，始悉上情。
二、原判決認林弘平係涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財、同法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書、違反洗錢防制法第2條、第19條第1項後段之洗錢罪。其以一行為同時觸犯上開罪名，應論以想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
參、科刑之說明：
一、被告本案犯行，不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之規定：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例先於113年7月31日公布，於同年0月0日生效施行，該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；上開規定嗣雖於114年12月30日經修正、115年1月21日經公布，惟修正後之規定，需於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始得減刑，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利，故應適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定據以評斷被告本案加重詐欺犯行有無該規定之適用。查被告雖於偵查、原審均坦承犯行，然並未繳回犯罪所得，故不符合上揭減刑規定。
二、被告本案犯行，不符合洗錢防制法第23條第3項減刑之規定：
按洗錢防制法第23條第3項規定為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告雖於偵查、原審均坦承犯行，然並未繳回犯罪所得，故不符合洗錢防制法第23條第3項規定。
肆、上訴之判斷：
一、檢察官上訴略以：㈠被告不思循正當途徑獲取所需，反貪圖一己不法利益，擔任「車
手」之工作，且詐騙所得款項高達200萬元，造成告訴人身心痛苦，被告雖於本案坦承犯行，然自114年9月起即已為多起與本案相類似之加重詐欺犯行，依被告之品行、所犯情節等，原審僅量處上開刑度，並未能反應上開量刑事由之結果，而與一般國民法律感情有所背離，對被告亦無嚇阻或預防再犯之效果。從而應認原判決對被告所為量刑有過輕之違法，容有未恰。
㈡本案依法院加強緩刑宣告實施要點第7點第1項、第2項之規定
，是否適合宣告緩刑，尚非無疑。縱宣告緩刑，然原審判決刑度亦已判處有期徒刑1年4月，依法院加強緩刑宣告實施要點第6點之規定，僅宣告緩刑3年期間，是否適妥，非無斟酌餘地。
二、駁回上訴部分：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本案原審關於科刑之部分，業已審酌被告明知現今詐欺集團橫行，竟仍率然參與詐欺集團，擔任收取款項之人，助長財產犯罪之猖獗，且嚴重破壞社會治安，並有礙金融秩序，行為誠屬不當，應予非難；兼衡被告之素行紀錄（見卷附法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、情節、被害之人數及所受損害情形，參以被告於原審時自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第38頁），及犯後坦承犯行，並與告訴人達成調解（見原審卷第25頁）之犯後態度等一切情狀，另兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告所犯各罪反應出之人格、犯罪傾向，並考量整體犯罪過程、所侵害法益之特性等情狀綜合判斷，認原審就被告所犯之罪在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過輕、過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。是檢察官指摘原審量刑過輕，請求從重量刑，為無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分：㈠原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之職權，就
被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，予以科刑後，另予以附條件緩刑之宣告，固非無見。然緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之。
㈡經查：⒈受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一
，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第74條第1項、第76條前段各有明文規定。是僅限於未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後逾5年者，始得宣告緩刑。
⒉被告前因幫助洗錢案件，經臺灣基隆地方法院於114年8月12
日以114年度金訴字第396號判決判處有期徒刑5月，併科罰金6萬元，其不服上訴，經本院於115年4月21日以115年度上訴字第643號判決判處判處有期徒刑4月，併科罰金6萬元；另因詐欺等案件，經臺灣新北地方法院於114年5月15日以113年度金訴字第2451號判決判處有期徒刑1年6月、9月，並定應執行刑有期徒刑1年10月，其不服上訴，經本院於115年3月17日以115年度上訴字第86號就原判決部分撤銷改判有期徒刑9月、其他上訴駁回，其不服上訴，經最高法院於115年6月11日以115年度台上字第3016號駁回上訴，有法院前案紀錄表在卷可參，是被告已有「5年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，此為原審未及審酌之事實，則原判決關於緩刑諭知即有未合。
⒊從而，本案不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，此為原審未
及審酌之事實，則原判決關於緩刑諭知即有未恰。檢察官上訴主張原審宣告緩刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於緩刑部分撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠
法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺中 華 民 國 115 年 9 月 29 日本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。