臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4894號上 訴 人即 被 告 陳昱升指定辯護人 郭釗偉律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度審金訴字第3616號，中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度少連偵字第379號、113年度偵字第57740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
前開撤銷部分，扣案附表二所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：陳昱升與鄭堯嘉、吳政源、真實姓名年籍不詳之人及其等所屬之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由陳昱升擔任「出金手」，負責出金予被害人，以製造被害人投資獲利假象，鄭堯嘉、吳政源則負責提供名下帳戶供詐欺集團使用，鄭堯嘉、吳政源並擔任轉匯款項之工作，利用基於幫助洗錢、幫助詐欺取財犯意之申言梅所提供元大商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱申言梅元大帳戶）、鄭堯嘉所提供兆豐國際商業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱鄭堯嘉兆豐帳戶）及帳號000-00000000000號帳戶（下稱鄭堯嘉兆豐外幣帳戶）、吳政源所提供合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱吳政源合庫帳戶），於附表一所示時間，向黃家羚施用附表一所示詐術，陳昱升於民國113年6月20日12時25分許，匯款新臺幣（下同）20萬元至黃家羚名下元大商業銀行帳號000-000000000000000號帳戶（下稱黃家羚元大帳戶），以取信黃家羚，致黃家羚誤信該20萬元確實為投資獲利，因而陷於錯誤後，再依本案詐欺集團之指示，匯款至附表一所示第一層帳戶內，該款項再經鄭堯嘉、吳政源及本案詐欺集團不詳成員以附表一所示方式層轉匯出，以此方式共同詐騙黃家羚，並共同掩飾、隱匿不法所得來源及去向。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告陳昱升於偵查及原審審理中坦承不諱（參偵57740卷第79頁、原審卷第70頁），核與告訴人黃家羚、證人即同案被告申言梅、鄭堯嘉、吳政源及證人李駿宏所為證述相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機基地台位置、郵政跨行匯款申請書、監視器畫面擷圖、對話紀錄擷圖、取款憑條、客戶往來交易明細、警員職務報告、申言梅元大帳戶、鄭堯嘉兆豐帳戶及吳政源合庫帳戶開戶資料及交易明細、偵查報告及扣案附表二所示之物可資佐證，足認被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。從而，被告本件犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：㈠洗錢防制法之比較新舊法：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案就罪刑有關事項綜合檢驗之結果而為比較。於被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，除修正後第6條、第11條外，其餘條文均於同年8月2日生效。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金。」修正後移列為同法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。」又洗錢防制法第16條第2項原規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」嗣洗錢防制法於113年7月31日修正公布，自同年8月2日生效，將上開規定移列為第23條第3項，並規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」可見洗錢防制法關於自白減輕其刑之適用範圍，係由「偵查及歷次審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，且「如有所得並自動繳交全部所得財物」，顯係將減輕其刑之規定嚴格化，限縮其適用之範圍。
⒉被告於於偵查及原審審理時，皆坦認洗錢犯行，於本院審理
中雖未到庭，然依其上訴狀所載，並無否認犯行之意，被告尚未獲取報酬，無論依修正前洗錢防制法第16條第2項自白減刑之規定，或修正後洗錢防制法第23條第3項前段之規定，被告均得減輕其刑，而本件被告洗錢之財物未達1億元，依行為時之洗錢防制法第14條第1項規定，並依行為時法之修正前第16條第2項規定減輕其刑後，被告之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下，依裁判時法之修正後第19條第1項後段規定，被告因符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，其處斷刑範圍為有期徒刑3月以上4年11月以下。經比較新舊法之結果，應以修正後之洗錢防制法第19條第1項規定對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。被告係以一行為而犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與鄭堯嘉、吳政源及本案詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應依論以共同正犯。
㈢公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定
：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其第1句及第2句各規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，第3句則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。而依該條例第2條第1項規定，所指詐欺犯罪本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪，於該條例增訂後，係新增法律原所無之減輕刑責規定，依前述公政公約第15條第1項第3句之規定，自以適用修正後之上開規定對被告較為有利。嗣詐欺犯罪防制條例第47條修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正後詐欺犯罪防制條例增加減刑之要件，應以行為時法對被告較為有利。被告於偵查及原審審理中，均坦承詐欺犯行，於提起上訴後亦無否認犯行之意，且尚未獲取犯罪所得，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，應依該規定減輕其刑。
㈣被告於偵查及原院審理中，均就所涉洗錢犯行為自白，上訴
後亦未否認犯行，且未獲取犯罪所得，應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑。雖其所為本件犯行應從重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，仍應於量刑時一併考量之。
㈤至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所犯之三人以上共同詐欺取財罪之最輕法定刑為有期徒刑1年，被告因有前述減刑規定之適用，已得大幅減輕其刑度，且除本件犯行外，被告另涉多件詐欺案件於偵查審理中，有本院被告前案紀錄表可徵，其顯係一再為相類之詐欺取財及洗錢犯行，就全部犯罪情節以觀，被告犯本案查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無從再適用刑法第59條規定減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：原判決認被告共同犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪事證明確，審酌被告非無謀生能力之人，不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖利益，自甘為他人所利用，加入詐欺集團擔任出金車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，侵害他人之財產法益，嚴重破壞社會秩序，同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，所為實有不該，兼衡被告於本案發生前，並無相類似之前科紀錄，有本院法院前案紀錄表可考，暨審酌被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、告訴人因本案受有160萬元之損失，並斟酌被告犯後於偵訊及原審審理時均坦承犯行，符合洗錢防制法第23條第3項前段之有利量刑因子，因告訴人未到庭，未能與告訴人達成和（調）解，亦未賠償告訴人所受損害，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，已詳就刑法第57條各款所列情形及沒收規定予以審酌判斷，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。被告於提起上訴後，仍未能賠償告訴人，以獲取告訴人之諒解，其犯後態度與原審並無二致，自難謂原判決量刑有何過重之違誤。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決之理由（沒收部分）：依卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，被告經扣得附表二所示之手機（參偵57740卷第13至15頁），且依該手機內之對話紀錄擷圖，可知被告有用以與本案詐欺集團成員聯繫（參偵57740卷第64頁），為供被告犯本件犯行所用之物，原判決漏未審酌及此而未宣告沒收，自屬不當，應由本院撤銷改判。
六、沒收：㈠供犯罪所用之物之沒收：
於被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，並於同年8月2日施行，本件被告所為詐欺犯罪之沒收，應適用裁判時法即該條例規定為依據。犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項有明文規定。扣案附表二之物，係供被告與其餘共犯聯繫而為本件詐欺犯罪所用之物，應宣告沒收。
㈡洗錢財物或財產上利益之沒收：
⑴於被告於為本件犯行後，洗錢防制法修正公布，並於113年0
月0日生效施行，將原該法第18條關於沒收之規定，修正內容並移列為第25條，本件被告所為洗錢犯行之沒收，應適用裁判時法即修正後洗錢防制法規定為依據。修正後洗錢防制法第25條第1項規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」其立法理由略以：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人與否』，並將所定行為修正為『洗錢』。現行第2項『以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪』，係參酌德國2017年刑法修正前之第261條第7項第2句規定而來，將洗錢犯罪擴大利得沒收之範圍限定在『以集團性或常習性方式違犯特定洗錢犯罪規定』之行為人所得支配之源自其他犯罪所得之財產標的，後因無法澈底剝奪犯罪利得，德國為填補此項法律漏洞，已於2017年依歐盟沒收指令修正其刑法第261條規定，刪除『以集團性或常習性之方式』違犯洗錢犯罪之文字，進一步擴大利得沒收制度之適用範圍，爰參照德國上開刑法，及貫徹我國刑法沒收新制『任何人均不得擁有不法利得』之立法精神，修正第2項。」等語。上述修正後規定，依刑法第11條、第38條之1第1項但書之規定，應優先刑法適用，即洗錢之財物或財產上利益，亦即洗錢之標的，無論屬被告所有與否，均應予沒收；其他部分，再回歸適用刑法沒收規定。衡以基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若行為人並未就受害數額賠償被害人，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院自應就洗錢之標的全部諭知沒收、追徵，使被害人有得依刑事訴訟法第473條規定聲請發還之機會，方為衡平。
⑵附表一所示由告訴人所交付之金額，經被告及本案詐欺集團
成員予以層轉，該等金額自屬屬洗錢之財物，然因該等洗錢財物業已移轉，若仍對被告諭知沒收前揭洗錢財物，顯有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
九、本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：(未特別敘明者為新臺幣)編號 告訴人 詐騙時間 詐騙方式 第一層帳戶 第二層帳戶 第三層帳戶 第四層帳戶 １ 黃家羚 113年4月26日某時許 假投資 113年8月1日11時56分許，匯入160萬元至申言梅元大帳戶 ①113年8月1日11時57分許 匯159萬9,900元至鄭堯嘉兆豐帳戶 以等值之新台幣，轉匯為美金，至鄭堯嘉兆豐外幣帳戶 TIMSTOOBOS公司帳戶 ①113年8月1日12時1分許 ②113年8月1日12時2分許 ③113年8月1日12時3分許 ④113年8月1日12時4分許 ①49萬9,900元 ②49萬8,500元 ③50萬元 ④9萬7,000元 113年8月1日12時5分許 4萬8,695美元 ②113年8月2日09時50分許 分別匯15元、105萬9,200元，至吳政源合庫帳戶(註：其中屬於黃家羚之額度為100元) TIMSTOOBOS公司帳戶 113年8月2日11時42分許 4萬6,633美元附表二：
編號 品名 數量 １ IPHONE 15手機（IMEI：00000000、0000000） 1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）