臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4923號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曹宇承指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上 訴 人即 被 告 張正豪選任辯護人 湯偉律師被 告 劉泉亨指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院115年度訴字第260號，中華民國115年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第58545號、第60170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官及被告曹宇承、張正豪提起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第137頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。至被告劉泉亨已具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽(本院卷第145頁)。
二、刑之減輕事由：㈠被告3人就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審
理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告曹宇承於偵查中供出其毒品來源為「劉○○」(姓名年籍詳
卷)，並經檢察官提起公訴等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊民國115年3月30日北市警刑大八字第1153035819號函暨所附刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署115年4月1日新北檢永雨114偵60170字第1159043005號函、臺灣新北地方檢察署檢察官115年度偵字第18188、19316號起訴書可參(原審卷第73-81頁、本院卷161-164頁)，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。又考量販賣毒品對於國民健康、社會治安甚有危害，對社會安寧及他人身體健康之危害至大等節，爰不予免除其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告於本案所為販賣第二級毒品罪，其法定本刑為10年以上有期徒刑，得併科新臺幣(下同)1,500萬元以下罰金，刑度不可謂不重，且被告3人於本案所販賣毒品數量及價額不高，核其所為較諸大量、長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差或報酬，惡性顯然較輕，量刑理應有所區隔，始符合罪責相當原則。本院審酌被告曹宇承於本案犯罪之參與程度較高，且已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，處斷刑之最低度刑已大幅降低，縱科以最低度刑，難謂在客觀上有何足以引起一般同情、宣告法定最低刑度猶嫌過重之處，故無刑法第59條規定適用之餘地。另衡以被告張正豪、劉泉亨本案之參與程度較被告曹宇承為輕，且其等因本案所獲取之不法所得僅為500元、300元，販賣對象僅有1人，是認被告張正豪、劉泉亨縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，仍屬情輕法重，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
三、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告3人，除本案外，尚有臺灣新北地
方法院115年度訴字336號、115年審易字954號尚在審理中，顯見被告3人並非偶發性實行毒品犯罪，素行非佳，且其行為助長毒品流通氾濫，嚴重破壞社會治安，可非難性高，危害社會秩序。而被告張正豪、劉泉亨本案因已偵審自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，難認客觀上有何特殊原因迫使被告2人不得不從事販賣第二級毒品之情堪憫恕情狀，而應無刑法第59條之適用，原審雖以本案販賣對象僅蔡聖凡1人，販賣之毒品數量僅有依托咪酯菸油1罐，且嗣後亦遭查獲而無實際造成毒品流通於社會之情形為被告張正豪、劉泉亨依刑法第59條減刑，然毒品與一般商品之流通並無不同，除大盤商外，尚需中盤商、零售商方能分攤銷售風險、降低物流成本並擴大市場覆蓋率，而零售商與大盤商及中盤商共同構成了商品流通的網絡。被告張正豪、劉泉亨之角色即如同零售商一般，如無被告張正豪、劉泉亨此等零售商存在，毒品難以流通於市面，依托咪酯亦無法於我國快速流行，是縱然被告販賣之毒品數量非多，然其等危害社會治安非輕，原審上開減刑尚非妥適，量刑顯屬過輕，不足以對被告3人生任何懲儆之意，亦無法達到防衛社會之目的，量刑有再審酌之必要等語。被告曹宇承上訴意旨略以：被告偵審均坦承犯行，無前科，非長期以販毒維生，犯罪所得僅有1600元，且主動供出上游，考量本案情節較輕，被告態度始終良好，行為時年紀甚輕等情，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，處斷刑係在有期徒刑1年8月以上，原審判處有期徒刑2年8月，仍屬過重，請撤銷原判，另為較輕之刑度等語。被告張正豪上訴意旨略以：被告涉犯本案年紀尚輕，販賣對象僅1人，數量僅有依托咪酯菸油1罐，未實際造成毒品流通社會，相較於大量販賣毒品與不特定人之情形顯然較輕，另被告取得之報酬非高，無前科，係受同案被告曹宇承指示，犯罪情節非重，客觀情狀顯可憫恕，犯後積極參與考試、入學，改過自新，請從輕量刑，給予緩刑宣告等語。
㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈢原審審理後，認被告3人共同犯販賣第二級毒品罪，於量刑時
，已依上述減輕事由遞減其刑(被告曹宇承有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑事由，被告張正豪、劉泉亨有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減刑事由)，並以行為人之責任為基礎，審酌被告3人明知依托咪酯為法令所管制之第二級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，且嚴重影響社會治安，形成犯罪溫床，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣毒品作為牟利手段，所為殊值非難；衡酌被告3人本案販賣毒品之數量僅1罐、對象僅1人、價格非高，治安危害情節較輕，兼衡被告3人之素行(參法院前案紀錄表，原審卷第173-178、181、185-186頁），及被告3人年紀尚輕，暨犯後均坦承犯行，態度良好，並考量被告3人於原審自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（原審卷第166頁）等一切情狀，分別量處被告曹宇承有期徒刑2年8月，被告張正豪有期徒刑2年7月，被告劉泉亨有期徒刑2年6月。經核原判決關於被告3人犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限之違法情形。本院審酌被告3人參與犯罪之程度、販賣毒品之價格、數量及對象等情，認原審所為量刑尚稱允洽，且被告曹宇承、張正豪上訴所提事由原審均已考量審酌如前述，其等猶執前詞認原審量刑過重，並不可採。又原審就被告張正豪、劉泉亨部分，認有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，核無違誤或不當，業經本院論述如前，檢察官上訴認原審適用刑法第59條規定不當，量刑過輕等語，亦難認有理。
㈣綜上，檢察官及被告曹宇承張正豪上訴仍執原判決量刑過輕
、過重為由提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張育瑄提起公訴，檢察官李怡增到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 李小芬法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。