臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4960號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄭家興指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第742號，中華民國115年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第14183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅檢察官提起上訴（見本院卷第37至40頁），被告鄭家興並未上訴，且檢察官於本院準備程序及審理時，均當庭明示僅就原判決關於科刑部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均不上訴（見本院卷第61頁、第81至82頁），是依前揭說明，本院就本案之審理範圍僅限於原判決之科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，並就此各部分之認定均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如本院卷第27至33頁所示）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審以被告於本案偵查及原審審理時均自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，復認本案被告所犯製造第二級毒品罪之犯罪情狀顯可憫恕，而依刑法第59條之規定，酌減其刑後，量處有期徒刑2年6月，顯屬過輕，尚有未恰。蓋①被告於偵查中雖供承其製作第二級毒品依托咪酯菸彈（按依托咪酯於被告行為後之民國115年6月27日，經行政院公告改列為第一級毒品，惟尚不生新舊法比較之問題，詳如後述）之客觀經過，然始終否認涉犯製造第二級毒品罪，而僅承認持有扣案毒品之犯行，難認符合毒品危害防制條例第17條第2項所定「偵查及審判中均自白」之要件；②本案被告製造第二級毒品之犯行，並無足以引起一般人同情之特殊原因或環境，原審所援引被告係供己施用、未對外販售牟利等情，均屬刑法第57條所規定之一般量刑事項，不足以作為另依刑法第59條規定，酌減其刑之依據；③被告另有毒品前科，竟再犯本案製造第二級毒品之犯行，情節非輕，原審就本案被告所犯，量處有期徒刑2年6月，顯屬過輕。爰提起上訴，請求撤銷原判決之科刑，另為適法判決等語。
三、本院補充駁回上訴之理由：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律」有變更，係指依中
央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。又行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品；嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品；再經行政院於115年6月27日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，均自公告日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是本案被告所為，仍應依其行為時毒品危害防制條例第2條第2項第2款、同條例第4條第2項即製造第二級毒品之規定，據以科刑，合先敘明。
㈡本案被告所為，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，得依該條項規定，減輕其刑：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言（最高法院110年度台上字第4654號判決意旨參照）。又前揭「於偵查及歷次審判中均自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，並不以自承所犯「罪名」為必要，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題（最高法院105年度台上字第589號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊時，已就其本案製造第二級毒品依托咪酯菸彈之過程、方式及比例等情，均供述綦詳在卷（見偵查卷第125至126頁）。又被告雖於偵查中否認其前揭行為構成「製造」第二級毒品之犯行，然審酌其於偵訊時供稱本案所製造之依托咪酯菸彈係「自己吃，沒有轉讓或賣給別人」、「供自己施用」等語（見偵查卷第86頁、第126頁）；復於原審準備程序時供稱：「我詢問律師，律師表示我這樣混合製成電子菸彈的行為符合『製造』的行為，所以我承認本罪的犯行及罪名」等語（見原審卷第96頁），堪認被告應係對於前揭「製造」第二級毒品之法律評價有所誤解，故於偵查中否認其所為構成「製造」第二級毒品罪。然依前揭說明，被告既於偵訊時明確供述其以前揭方式，就扣案毒品施予優化加工過程之構成要件事實而坦認在卷，自已符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定之「自白」要件，而應依該條項規定，減輕其刑。原審認本案被告所為，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該條項規定，減輕其刑，核無不當；檢察官上訴指稱本案被告所為不符毒品危害防制條例第17條第2項之自白要件，不得依該條項規定，減輕其刑，容屬誤會。
㈢本案被告所為，得依刑法第59條規定，酌減其刑：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此之所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院97年度台上字第352號判決意旨參照）。查被告知悉依托咪酯（菸彈）係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、製造，卻仍基於製造第二級毒品之犯意，以前揭方式製造扣案之第二級毒品依托咪酯菸彈，固應予非難，惟其供稱製造依托咪酯菸彈之目的僅係供自己施用，並非為販售或轉讓他人施用，已如前述，且實際製造之數量非鉅，復未經流入市面，並未發生危害他人身體健康之情形，犯罪情節究與大量製造第二級毒品依托咪酯菸彈以供販賣或轉讓者之情節有別，對社會治安及國民健康之危害程度相對較小，犯後始終自白犯行，已知悔悟，態度尚佳。經參酌本案被告所犯製造第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑，認縱處以經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後之最低刑度，相較於被告本案犯罪情節，仍有情輕法重之失衡情狀，應依刑法第59條規定，酌減其刑，並予遞減，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。原審本於相同認定，爰就本案被告所犯，依刑法第59條規定，酌減其刑，並予遞減，自難認有何不當；檢察官上訴以前揭指稱被告所為，不符刑法第59條之規定，不得酌減其刑等語，尚難憑採。
㈣另按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量範疇，如事實審法
院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，亦未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院112年度台上字第1541號判決意旨參照）。查原判決已說明係以行為人之責任為基礎，審酌被告前有運輸毒品及持有毒品等前科，知悉毒品對於人體身心健康之戕害非輕，竟仍無視政府反毒政策，為供己施用而製造第二級毒品依托咪酯菸彈，助長濫用毒品之社會風氣，危害社會治安與善良秩序，本應予非難，惟經併考量被告之素行、本案犯罪之動機、製造之毒品數量非鉅等犯罪情節、坦認犯行之犯後態度，兼衡被告自陳之智識程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況，及其因腦出血而無法工作之身體狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，並未逾越法定刑度，亦未違背比例原則或罪刑相當原則，核屬其刑罰裁量權之適法行使，尚不得任意指摘有量刑過輕之違法或不當。檢察官上訴以前詞指摘原判決量刑過輕等語，難認可採。
㈤綜上所述，本案檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李伊真提起公訴，檢察官邱偉傑提起上訴，由檢察官王銘仁到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄本案科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。