臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4024號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝宗軒選任辯護人 謝元豪律師
許哲銓律師李瑀律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1488號，中華民國115年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第36979號、第10121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝宗軒幫助犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年。
扣案IPHONE11 PRO(門號0000000000號)行動電話壹支及未扣案謝宗軒中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，均沒收。
犯罪事實
一、謝宗軒明知Mephedrone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，亦知悉黃耀弘借用其名下之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），係為收取販賣第二級毒品依托咪酯之價金，而可預見將本案帳戶提供予之使用，亦可能幫助黃耀弘收取販賣第三級毒品Mephedrone之價金，竟仍基於容任該結果發生亦不違背其本意之幫助販賣第三級毒品Mephedrone不確定故意，提供本案帳戶予黃耀弘使用。黃耀弘（所涉販賣第三級毒品犯行，另案偵辦中）遂基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示金額，販賣附表所示數量之含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）予邱煒智，並以本案帳戶收取邱煒智匯入之附表所示毒品價金。嗣經傳喚邱煒智訊問及採集其尿液檢驗結果，確呈Mephedrone陽性反應，而確悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告謝宗軒(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷一第224至227頁，本院卷二第43至48頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4背面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（臺灣桃園地方法院114年度訴字第1488號卷，下稱原審卷，第121頁；本院卷一第224頁，卷二第51頁），核與證人黃耀弘證述本案販毒匯款情節(本院卷二第29、33、36頁)吻合，另與證人邱煒智於警詢、偵查及本院審理中之證述(臺灣桃園地方檢察署114年度他字第1426號卷，下稱他卷，第145至146、177至180頁；本院卷二第25、26頁)相符，並有證人邱煒智與黃耀弘之對話紀錄截圖(臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第36979號卷，下稱偵36979卷一，第253至256頁)、被告與黃耀弘之對話紀錄截圖(偵36979卷一第163至210頁)、本案帳戶交易明細(原審卷第49至63頁)在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。
(二)至證人陳彥霖固於警詢、偵查時曾指證被告謝宗軒亦有販賣毒品咖啡包之犯行，另證人黃耀弘亦指證其與被告謝宗軒之合作模式為被告提供本案帳戶作為共同販賣毒品依托咪酯菸彈及毒品咖啡包所用。惟查：
1、證人陳彥霖部分：⑴固於114年5月29日警詢時稱：我本身沒有毒品交易的對象，
我都是聽從謝宗軒的指示，將他給我的依托咪酯放入空菸彈殼，包成包裏放置他給我的指定地點，我不認識黃耀弘，謝宗軒告訴我他是泰國的「阿弘」，他是謝宗軒的上手，「阿弘」也會用Facetime叫我將依托咪酯菸彈放置指定地點，另外謝宗軒也有提供彩虹菸，我會幫他送到錢櫃給客人，謝宗軒彩虹菸的來源是「阿弘」，「阿弘」的菸彈來源是謝宗軒，我知道謝宗軒有在賣毒品咖啡包，但我不知道來源，也沒有幫謝宗軒販賣毒品咖啡包，不認識邱煒智，我都是跟謝宗軒對帳，我沒有跟黃耀弘對過帳，我只有負責幫謝宗軒、黃耀弘放置毒品，從未和他們指派的司機碰面，我的上手就是謝宗軒，中國信託商業銀行帳號000-000000000000號謝宗軒的帳戶是他用來收毒品、收欠款的帳戶，至於他跟黃耀弘如何分款，我不清楚，另外劉淑慧的中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶應該也是謝宗軒用來收受黃耀弘給他的報酬等語(臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第27771號卷，下稱偵27771卷，第43至45頁)；嗣於同日偵訊時證稱：謝宗軒除了販售彩虹菸、依托咪酯菸彈外，還有賣毒品咖啡包，我知道謝宗軒第一個被判的案子就是賣毒品咖啡包和彩虹菸，但我沒有幫他處理毒品咖啡包的部分，就我的認知，謝宗軒和黃耀弘是平行的，謝宗軒出依托咪酯菸彈，黃耀弘出彩虹菸，謝宗軒中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶中有人買毒的錢是存進這個帳戶，我欠謝宗軒的錢也是轉進這個帳戶給他，我沒有看過黃耀弘，但有用Facetime視訊過，因為黃耀弘不喜歡留文字訊息，我不認識邱煒智，也完全不知道藥腳有那些人，邱煒智所稱他拿毒品的桃園市○○區○○路○○○○社區附近巷弄的這些地方，我都沒有放過毒品等語(偵27771卷第124至125頁)。是據證人陳彥霖上開證述各節，足稽其縱指證被告亦有販賣毒品咖啡包之犯行，惟其與被告接觸及承被告之命丟包依托咪酯及彩虹菸之期間，證人陳彥霖未曾經手毒品咖啡包之毒品交付事宜，概無疑義。
⑵另證人陳彥霖嗣於本院審理時證稱：我於警詢及偵查中所指
被告曾有販賣毒品咖啡包乙節，是指被告第一個案件就有涉及毒品咖啡包，但在我與被告接觸的本案發生期間，我從未看過被告有經手毒品咖啡包，我也未曾幫被告運送或交付過毒品咖啡包等語(本院卷二第13、14頁)，佐以被告前案紀錄表所示，被告昔前固有販賣毒品咖啡包之前科(本院卷一第58頁)，惟犯罪時點為111年間，距本案已相隔久遠，難逕認被告針對本案附表編號1至5所示犯行，必然與黃耀弘間有共同販賣毒品咖啡包之犯意聯絡及行為分擔，仍應就各該情節，分別究明販毒者與購毒者間針對毒品交易之具體情節、黃耀弘是否將各該交易細節或梗概告知被告、被告係主動收取毒品價金抑被動收受以及毒品交付之方式、過程等客觀事證，綜合判斷資以審認，應予辨明。
2、本案再據證人購毒者邱煒智於114年5月28日警詢中稱：我都只跟黃耀弘購買毒品咖啡包，以1包400元的價格購買，黃耀弘會指示我先將錢匯到指定帳戶內，但在114年2、3月間就不能匯款了，改用現金交付，我不認識謝宗軒、陳彥霖，對於他們間的分工方式，我不知道，我於114年1月26日19時30分、同日19時39分共匯款2,000元至謝宗軒的本案帳戶是購買5包毒品咖啡包，約隔了1、2小時，黃耀弘跟我說取貨地點在桃園市○○區○○路○○○○社區附近巷弄內，我再去拿貨；於114年1月27日18時53分共匯款2,600元至本案帳戶購買5包毒品咖啡包是因為黃耀弘說過年期間要加價，一樣在桃園市○○區○○路○○○○社區附近巷弄內取貨；於114年1月29日1時4分共匯款1,500元至本案帳戶購買3包毒品咖啡包，交貨地點同上；於114年2月1日22時15分共匯款2,700元至本案帳戶內購買5包毒品咖啡包，交貨地點同上；於114年2月5日零時53分共匯款2,600元至本案帳戶購買5包毒品咖啡包，交貨地點同上等語(偵36979卷第88至92頁)；另於偵訊中證稱：我向黃耀弘購買的毒品咖啡包喝起來的效果就是晚上不會想睡覺等語(他卷第183頁)；嗣於本院審理中亦證稱：我本案5次毒品咖啡包的交易都是跟黃耀弘購買，我不曾與謝宗軒接觸、聯絡，不認識謝宗軒等語(本院卷二第24至26頁)。是由證人邱煒智上開證述各節，足徵其就本案5次購買毒品咖啡包之聯絡對象，始終僅有黃耀弘，佐以邱煒智與黃耀弘間於114年5月27日起之MESSENGER對話（偵36979卷一第253至256頁，此前之對話，據證人邱煒智稱因曾封鎖黃耀弘而刪除，此部分詳偵36979卷一第93頁）所示，亦可知在本案發生時間為自114年1月26日至同年2月5日之後，證人邱煒智與黃耀弘之對話中，確實未曾提及被告，且證人邱煒智既與被告互不相識，難認有何甘冒偽證之處罰而迴護被告之動機，則據購毒藥腳邱煒智之上開證述各節，自難認被告針對本案5次毒品咖啡包之交易事實，有何與黃耀弘間存在犯意聯絡及行為分擔之事證。
3、本案證人即共犯黃耀弘於115年5月偵訊時固稱：邱煒智有詢問我要買毒品咖啡包，我就介紹邱煒智給謝宗軒，我直接跟邱煒智說去哪邊找謝宗軒云云(本院卷一第45頁)，又證人黃耀弘先於本院審理時證稱：我跟被告間合作之毒品交易項目有依托咪酯、彩虹菸，記得也有毒品咖啡包等語(本院卷二第30頁)，惟嗣於本院審理時更詞證稱：我跟被告一起賣的毒品有依托咪酯及毒品咖啡包，沒有彩虹菸云云(本院卷二第36頁)，其後又於本院審理時證稱：我是用彩虹菸跟被告的依托咪酯互換，且我與被告間對話所稱：「對了一條被漲500塊到初六」是指彩虹菸，不是指毒品咖啡包等語(本院卷二第38頁)；可稽證人黃耀弘就其與被告間合作販毒種類之證述，前後不一，自相矛盾。再者，針對證人黃耀弘前開證稱其請邱煒智去聯絡被告云云(本院卷一第45頁)，實與證人邱煒智迭於警詢、偵查及本院審理時一致證稱：我只認識黃耀弘，不認識被告，我是跟黃耀弘聯絡並向他購買毒品咖啡包等語(他卷第142、178頁，本院卷二第20、21頁)不符；至證人黃耀弘所指其與被告合作販賣之毒品種類不含彩虹菸乙節，不僅與被告供承其與證人黃耀弘共同販賣之毒品為依托咪酯及彩虹菸扞格，且與證人陳彥霖迭於警詢、偵查時證稱：謝宗軒出依托咪酯菸彈，黃耀弘出彩虹菸，有幫被告送彩虹菸到錢櫃給客人等語(偵36979卷一第71頁，偵27771卷第124頁)矛盾，堪認證人黃耀弘證詞可信度甚低；另據被告與黃耀弘間之對話內容所示，實查無任何被告與黃耀弘就本案附表編號1至5所示各該毒品咖啡包交易之隻字片語(詳如後述)，則證人黃耀弘所證有請邱煒智與被告聯絡本案附表編號1至5所示各該毒品交易等情，悖於事實，從而，證人即共犯黃耀弘證稱我跟被告一起販賣毒品咖啡包云云，誠乏補強證據可資佐憑，無從逕採。
4、本案證人邱煒智與黃耀弘購買之本案5次毒品咖啡包之犯行，依客觀卷證資料所示，僅有黃耀弘傳發證人邱煒智完成匯款後之匯款訊息予被告，全無彼等間就各該次毒品交易具體細節或梗概存在任何商議、討論之訊問，亦無被告與邱煒智間就各該次毒品交易價金交付方式為任何之指示、通知之聯絡資料，依被告本案之參與情節觀之，實難認被告就黃耀弘本案販賣毒品咖啡包予邱煒智之犯行，有何犯意之聯絡及行為之分擔。經查：
⑴附表編號1即於114年1月26日邱煒智購買5包毒品咖啡包乙節
，黃耀弘先傳由邱煒智同日匯入1,985元的轉帳資料給被告(偵36979卷一第174頁上下方照片)後，旋稱「馬個逼我叫他在補15元進來」，被告則稱「很可愛捏」之後，黃耀弘又傳了邱煒智於同日匯款15元(偵36979卷一第175頁)之轉帳資料後，就本次毒品交易之細節，諸如毒品來源、種類、數量、交易時間、地點、交付方式、送貨人員及彼此聯絡方式等情，則完全無任何之對話、溝通及商議，亦無被告主動通知藥腳邱煒智匯款方式之任何客觀事證；⑵附表編號2即於114年1月27日邱煒智購買5包毒品咖啡包乙節
，黃耀弘傳由邱煒智同日匯入2,600元的轉帳資料給被告(偵36979卷一第177頁上下方照片)後，就本次毒品交易之細節，諸如毒品來源、種類、數量、交易時間、地點、交付方式、送貨人員及彼此聯絡方式等對話、溝通及商議，則付之闕如，亦無被告主動通知藥腳邱煒智匯款方式之跡證；⑶附表編號3即於114年1月29日邱煒智購買3包毒品咖啡包乙節
，黃耀弘傳由邱煒智匯入1,500元的轉帳資料給被告(偵36979卷第181頁上下方照片)之前，固傳發「你們家的『天鵝圖案(按指彩虹菸)』有沒有」、「對了一條被漲500塊到初六」等訊息(偵36979卷一第181、183頁)，然據被告於本院準備、審理(本院卷一第218頁，本院卷二第59、60頁)及證人黃耀弘於本院審理時之證述，上開對話均係指彩虹菸等情(本院卷二第38至39頁)，自難認與附表編號3毒品咖啡包之交易情節相關，且據被告與黃耀弘於114年1月29日當日前後對話內容所示，並無針對本次毒品交易之細節，諸如毒品來源、種類、數量、交易時間、地點、交付方式、送貨人員及彼此聯絡方式等，有任何對話、溝通及商議情節，亦無被告主動通知藥腳邱煒智匯款方式之事證；⑷附表編號4即於114年2月1日邱煒智購買5包毒品咖啡包乙節，
黃耀弘傳由邱煒智匯入2,700元的轉帳資料給被告(偵36979卷一第191頁上下方照片)之訊息前後，並無被告與黃耀弘間針對本次毒品交易之細節，諸如毒品來源、種類、數量、交易時間、地點、交付方式、送貨人員及彼此聯絡方式等對話、溝通及商議內容，亦無被告主動通知藥腳邱煒智匯款方式之事證；⑸附表編號5即於114年2月5日邱煒智購買5包毒品咖啡包乙節，
黃耀弘傳由邱煒智匯入2,600元的轉帳資料給被告(偵36979卷一第206頁上下方照片)前後，被告與黃耀弘間就本次毒品交易之細節，諸如毒品來源、種類、數量、交易時間、地點、交付方式、送貨人員及彼此聯絡方式等，並無任何對話、溝通及商議，亦無被告主動通知藥腳邱煒智匯款方式之任何客觀事證；⑹本案據上開資料所示，固可徵黃耀弘於證人邱煒智完成匯款
後，將各次毒品價金匯款之交易明細即時傳達予被告，然被告被動收取各該訊息後，未有任何回應之舉，亦未探詢匯款之細節，此據被告於本院準備程序時稱：我不會去過問，因為主導販賣的人是黃耀弘等語(本院卷一第223頁)即明，且與上開被告與黃耀弘間對話內容所示相符，則以被告本案參與之情節觀之，實難認被告就黃耀弘本案販賣毒品咖啡包予邱煒智之犯行，有何犯意之聯絡及行為之分擔。
(三)綜上，本案客觀事證難逕認被告就黃耀弘間就本案存在共同正犯之犯意聯絡及行為分擔，惟被告於歷次偵審程序中，針對證人邱煒智匯入其本案帳戶之款項均為購毒價金等情，坦承不諱(本院卷二第61頁)，復於本院準備程序時稱：不會過問黃耀弘主導販賣毒品等情(本院卷一第223頁)，另被告於本院準備及審理時稱：我承認幫助黃耀弘販賣毒品咖啡包之犯行，對本案販賣之毒品為咖啡包乙節不爭執(本院卷一第223頁；本院卷二第58、59頁)，則被告預見將本案帳戶提供予黃耀弘之使用，亦可能幫助黃耀弘收取販賣第三級毒品Mephedrone之價金，竟仍基於容任該結果發生亦不違背其本意之幫助販賣第三級毒品Mephedrone不確定故意，提供本案帳戶予黃耀弘使用之幫助販賣第三級毒品之犯行，事證俱明，可堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按Mephedrone為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品毒品。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查被告提供本案帳戶予黃耀弘，供其收取販賣毒品咖啡包予邱煒智之價金，係屬販賣第三級毒品之幫助犯，核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。又被告以一行為，幫助黃耀弘犯5次販賣第三級毒品，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一幫助販賣第三級毒品罪。
(二)至公訴意旨雖認被告與黃耀弘共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分擔犯罪事實欄所載之提供帳戶行為。惟按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（最高法院105年度台上字第88號判決意旨參照）。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故議定買賣契約、交付買賣標的物，始屬販賣之構成要件行為，而被告始終供稱其不認識邱煒智，亦不知黃耀弘販賣毒品咖啡包予邱煒智之事，此與邱煒智前揭證述其不知本案帳戶為何人所有，更證稱不認識被告等語（他卷第178頁）一致，益徵被告對於本案販賣毒品咖啡包之價額及毒品交易之具體條件，毫無置喙餘地，本案價金非由其主動收取，本案帳戶僅係黃耀弘收款之工具，而被告僅係被動收受價金，是縱被告提供本案帳戶予黃耀弘收取販賣毒品咖啡包之價金，因被告並未介入毒品咖啡包販賣交易亦難據認被告主觀上具有以自己犯罪之意而犯之，且卷內亦無其他證據可證被告另有參與其他議定買賣第三級毒品或交付毒品之行為，難認被告具有與黃耀弘共犯販賣第三級毒品之犯意聯絡，已詳如前述理由欄所述，公訴意旨容有未洽，惟正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題，且經被告坦認在卷及辯護人為其答辯，無礙被告防禦權之行使，附此敘明。
(三)刑之減輕：
1、被告所犯幫助販賣第三級毒品罪，得依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
2、毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該項增列之立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。另刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（102年度台上字第502號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊，警方及檢察官均僅告知其所犯罪名為毒品危害防制條例（臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第10121卷，下稱偵10121卷，第5、11、223頁，他卷第113、213頁），且於偵訊中係訊問其與黃耀弘共同販賣第三級毒品咖啡包之犯行(偵10121卷第268頁)，未曾就有關幫助販賣本案毒品咖啡包之事加以訊問及予以答辯之機會，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告，而以其僅於原審及本院審理中坦白承認，未於偵查中自白該犯行，即認其無前揭減刑規定之適用，揆諸前揭規定及意旨，被告之本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3、被告與黃耀弘共同販賣本案附表編號1至5所示5次販賣毒品咖啡包之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，即符合上開減免其刑之規定。
⑵查被告於114年2月18日第1次警詢筆錄中即供承：我願意供出
本案毒品上游黃耀弘及他的司機等語（偵36979卷一第16頁）；於114年2月19日第2次警詢中再稱：我的上游是黃耀弘，藥腳有一個是邱煒智，幫黃耀弘送依托咪酯的人有看過，但不知道名字，我手機內暱稱「金金樂-弘」之人就是黃耀弘等語(偵36979卷第22至23頁)；核與證人即藥腳邱煒智於114年5月28日警詢中稱：我跟黃耀弘購買毒品咖啡包，以1包400元的價格購買，黃耀弘會指示我先將錢匯到指定的本案帳戶內等語(偵36979卷第88、89頁)相符；另經緝獲之黃耀弘於115年5月11日偵訊中亦自承：我確實有販賣毒品咖啡包給邱煒智等語(本院卷一第45頁)；足稽依被告所供出之毒品正犯黃耀弘，確實查獲相關具體事證，客觀上足認正犯黃耀弘之犯行，且被告供出各節，核與嗣後員警對黃耀弘發動調查進而查獲間，具有先後且直接之關聯性，參諸前揭說明，被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，惟審認被告本案犯罪情節，認不宜予以免除其情，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2。另依刑法第71條第2項之規定，先依較少之數減輕之。
4、被告與黃耀弘共同販賣本案附表編號1至5所示5次販賣毒品咖啡包之犯行，不符合自首之要件：
⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指負責犯罪偵查之公務員或機關（下合稱偵查機關）知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須以行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院113年度台上字第3442號判決參照備）。
⑵查員警查獲被告幫助黃耀弘販賣附表編號1至5所示毒品咖啡
包之犯行之查獲經過，業據臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆以：「本大隊搜索查獲謝宗軒涉毒品危害防制條例，勘驗其扣押手機，發現謝宗軒與黃耀弘(LINE暱稱：金金樂-弘)對話中，黃耀弘有傳送多筆轉帳至中國信託商業銀行帳號『000-000000000000』截圖，疑似帳戶朋分販毒價金情事，為調查本案販毒金流，遂於114年3月27日借訊謝宗軒製作警詢筆錄，其始坦承上情並詳予供述」等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊115年7月13日北市警刑大二字第1153045873號函附卷(本院卷一第97頁)，並提供被告於114年3月27日製作之第3次警詢筆錄佐參(本院卷一第99至109頁)，另據被告於114年2月18日第1次警詢、114年2月19日第2次警詢中之陳述，僅於第2次警詢中坦承邱煒智為黃耀弘之藥腳，並未針對本案幫助販賣第三級毒品咖啡包之犯行有何自首情節。由上可知，本案員警在掌握事證認被告涉犯本案幫助販賣毒品前，被告並無主動向員警供承本案犯行之舉，難認被告本案幫助販賣如附表編號1至5所示犯行符合對於未發覺之罪自首而受裁判之要件，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、撤銷原審判決及量刑、沒收之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實而為量刑，固非無見。然查：⒈被告本案不符合自首之要件，已詳如前述，原審適用前開規定而予減刑，即有未洽。⒉扣案之被告用與黃耀弘聯繫之IPHONE11 PRO(門號0000000000號)及被告提供予黃耀弘之本案帳戶，為被告供本案販賣毒品咖啡包所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均為沒收之諭知，原判決漏未諭知，稍有未合。檢察官上訴請求判決被告與黃耀弘共同販賣本案如附表編號1至5所示5次販賣毒品咖啡包之犯行，然被告本案所犯為幫助販賣如附表編號1至5所示想像競合之犯行，已詳如前述，則檢察官上訴請求撤銷改判，恐非有據；惟原判決既有上開誤認被告符合自首而給予減刑之適用，另有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有販賣第三級毒品之紀錄，深知毒品對於人體身心健康之影響，雖原係提供本案帳戶予黃耀弘共同販賣第二級毒品之用，然顯可預見黃耀弘利用本案帳戶收取其他販賣毒品之價金，仍容任之，以此便利黃耀弘販賣第三級毒品之犯行，助長毒品氾濫流通，所為實應予非難，惟念其犯後迭於原審及本院坦認犯行，態度尚可，兼衡販賣毒品咖啡包之數量非鉅，且對象單一，犯罪情節及實際造成之侵害尚非嚴重，兼衡其之教育程度、職業、家庭經濟狀況（本院卷二第58頁），暨其之犯罪動機、前案素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告以其家中母親患病及幼子需其照料云云，縱令屬實，固值同情，然該等情形核與本案案情尚不相涉，被告仍應遵守法律，無從以其家庭因素為由，即可縱容其為本案犯行，且被告前已有販賣毒品之前科素行，被告對本案行為之違法性應有認識，深知此等行為對家庭生活之影響甚鉅，仍執意為之，犯後再徒托母親及子女因素企求輕判，實無從以此作為減輕其刑之理；從而，被告執前揭理由，認原審量刑不當，請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
(三)扣案之被告用與黃耀弘聯繫之IPHONE11 PRO(門號0000000000號)及被告提供予黃耀弘之本案帳戶，為被告供本案販賣毒品咖啡包所用之物，業據被告供述在卷（偵10121卷第150、
227、228頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均為沒收之諭知。至本案黃耀弘販賣附表編號1至5所示之各該販毒所得，依卷證資料所示(即本案帳戶往來明細，原審卷第51至63頁)，難認被告存在最終且實質之處分權，且為黃耀弘涉犯販賣毒品之他案中重要之點，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官邱偉傑提起上訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 8 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 金額 （新臺幣） 數量 交付地點 1 114年1月26日 晚間7時30分許 2,000元 5包 桃園市桃園區寶慶路附近巷弄 2 114年1月27日 下午6時53分許 2,600元 5包 同上 3 114年1月29日 凌晨1時4分許 1,500元 3包 同上 4 114年2月1日 晚間10時15分許 2,700元 5包 同上 5 114年2月5日 凌晨0時53分許 2,600元 5包 同上