臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4025號上 訴 人即 被 告 許銘峰選任辯護人 許峻銘律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴緝字第18號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第24199、54391、54511號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，許銘峰處有期徒刑參年拾月。
理 由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告許銘峰(下稱被告)於本院明示僅針對原判決關於刑之部分上訴，對於原判決有關犯罪事實、罪名及沒收部分，均不上訴(見本院卷第35、86、87頁），檢察官則未提起上訴，是本院以原判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決關於被告之量刑是否妥適為審理。至於原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判決書所載)，均非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及原審，對於所犯之罪坦承不諱，被告於原審審理時，曾供述毒品為甲○○交付，雖經臺中市刑大回函稱並無相關事證可供追查，然臺中市刑大曾向被告表明係因追蹤「甲○○」所駕駛之車輛方才查獲被告，可見檢警早有掌握「甲○○」之其他證據資料，應有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用，且本案被告製作加工之第三級毒品彩虹菸尚未流出市面即遭查獲，被告母親因罹患惡性腫瘤需要治療及被告仍須照顧3名未成年子女並支付生活費用，請適用刑法第57條、第59條規定，酌情從輕量刑等語。
三、刑之加重減輕事由：㈠關於毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案製造第三級毒品之犯行（見偵字第24199號卷第179頁背面、原審訴緝卷第43、115頁、本院卷第86頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第1項：
⒈按毒品條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條
或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或僅有單一指述、別無佐證，致所供之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定之情形。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之；亦即被告所供述之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定(最高法院110年度台上字第5454號判決意旨參照)。
⒉經查，被告及其辯護人雖主張被告已供出毒品來源之為甲○○
，惟經原審法院函詢偵查機關有無因被告供述而查獲上游之情形，先經臺中市政府警察局烏日分局函覆以：被告許銘峰未曾供出毒品來源，且未查獲本案其他共犯或正犯等語，有臺中市政府警察局烏日分局114年4月29日中市警烏分偵字第1140028312號函存卷可查(見原審訴緝卷第61頁)；臺灣桃園地方檢察署函覆以：目前未因被告許銘峰之供述而查獲其他正犯或共犯等語，有該署114年4月29日桃檢亮海112偵24199字第1149054215號函在卷可參(見原審訴緝卷第63頁)；再經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆以：經許嫌指認疑似毒品上手之人為甲○○，蒐證後發現該員未居住於戶籍地，且無相關事證可供追查，固無法續行追查等語，有臺中市政府警察局刑事警察大隊114年12月15日中市警刑三字第1140054127號函在卷為據(見原審訴緝卷第147頁)，堪認本案並未依被告供述因而查獲上游，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。辯護人雖請求再次函詢，惟依前揭回函所述，不僅甲○○並未居住於戶籍地，且警方並無相關事證可供追查，本院自無再次函詢之必要。
㈢關於刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。查本案被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，竟代工製造第三級毒品彩虹菸獲利，而本案查獲之菸草，約可裝填製造1千支彩虹菸，數量甚鉅，倘流入市面將戕害國人身心健康，嚴重危害社會治安，難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。況本案已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，足為適當之量刑，而無情輕法重之憾。至於被告坦承犯行、具有悔意及家庭生活狀況等節，僅屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。故被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，自無可採。
四、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，對被告予以科刑，固非無見。惟查：⒈按毒品危
害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，涉及法定刑罰減免原因事實之認定，與刑罰權範圍之減縮攸關，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據(最高法院114年度台上字第3881號判決意旨參照)。查臺中市政府警察局刑事警察大隊114年12月15日中市警刑三字第1140054127號函固記載：經許嫌指認疑似毒品上手之人為甲○○，蒐證後發現該員未居住於戶籍地，且無相關事證可供追查，固無法續行追查等語(見原審訴緝卷第147頁)。然原審係於114年12月3日辯論終結後，始發函向臺中市政府警察局刑事警察大隊查詢，前揭回函則於同年月15日到達原審，致原審未能於審理時，依法就此調查，並給予檢察官及被告、辯護人陳述意見之機會，原判決採為判斷之依據(見原審判決書第3頁第1至6行)，自有瑕疵可指。⒉被告指認其毒品上游為甲○○之男子，雖不構成毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，但其犯後積極配合檢警查緝毒品上游之情形，仍得為刑法第57條之量刑審酌事項，上開量刑因子，原審未予審酌，尚有未洽。從而，被告主張其有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑規定之適用，雖無理由，然原審既有前述可議之處，且被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，則原判決關於被告刑之部分，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前尚無犯罪經法
院論罪科刑之紀錄，於原審審理期間因另案犯詐欺案件而在監執行之素行，此有法院前案紀錄表在卷可查，而被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，製造本案第三級毒品，本案已製造完成及可製造之第三級毒品彩虹菸數量甚鉅，倘流入市面，將會造成毒流蔓延，殘害國人身心健康並危及社會治安，其所為應嚴予非難，又考量被告犯後始終坦承犯行，積極配合檢警查緝毒品上游，知所悔悟，態度尚稱良好，其本案行為之牟利動機、目的、手段、製造第三級毒品之情節，暨被告於本院自陳高中畢業之智識程度、離婚、有三名未成年子女，由被告與前妻輪流照顧，目前從事清潔人員工作，月薪約新臺幣2萬3、4千元，母親罹患惡性腫瘤，需撫養三名未成年子女及母親等家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、蕭博騰提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 115 年 8 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。